大量民营企业面临传承问题家族信托需求度日益高涨业内人士称
家族信托面临诸多法律问题亟待解决
） 稿件来源： 法制日报视点
　　家族信托是指具有执业资格的信托机构或者个人,受家庭或者个人的委托,依照信托协议的约定,代为管理、处置家庭财产的一种契约方式。家族信托在中国的需求度在日益高涨。　　由于我国尚没有公布“受托人条例”,营业信托中的相关监管法规也没有对受托人的权利与义务问题进行系统的规定,家族信托中受托人应该承担的权利与义务问题成为困扰理论界与实务界的难题　　□　本报记者　赵丽　　改革开放以来,中国企业家经历了从无到有,从有到优,从优到富的转变。时至今日,大部分企业家经过长时间的商海沉浮之后,退隐已经成为他们讨论最多的话题。然而,面对自己一手建立起来的企业,是放手让二代接班,还是卖掉企业,抑或是委托职业经理人掌管?在未来5到10年,中国将有大量企业家面临财富和企业的传承问题。　　然而,民营企业的传承却并非自家事。在清华大学五道口金融学院家族企业课程主任、中国金融案例中心执行主任高皓看来,这不仅关系到企业自身的持续发展,更关系到未来10年甚至更长时间内中国经济发展。　　“对于有财富传承需求的高净值客户来说,信托这个工具,虽然远谈不上完美,但在迄今为止人类发明的工具里面,已经是最出色的一个。”《富一代老了怎么办》一书中对家族信托有这样一段描述,或可一窥其对于高净值人群的吸引力。　　尽管家族信托有诸般好处,但是目前我国的家族信托基本是一片待垦的空地。从法律层面来讲,只有一部统领性的信托法,但是对私人信托缺乏详细规定。从实施层面来讲,尽管信托引入我国已经有了十几年时间,但其在国内一直被当作一种投融资工具,很少有人把信托和财富管理等同起来。“富不过三代”的魔咒　　业内人士曾经通过对近20年来中国香港、中国台湾、新加坡200宗家族企业传承案例的研究发现,家族企业在继承过程中面临巨大的财富损失,在继承年度(新旧董事长交接完成的一年,通常此交接伴随控制股权交接)及此前5年、此后3年的累计股票超额收益率平均高达-60%。也就是说,股权所有人于企业传承前5年每份价值100元的股权,在传承完成时只剩下40元。　　如果是由二代接班,如何帮助其顺利过渡,并在未来沿着正确的轨迹持续经营,避免因接班人经验或者能力不足导致的企业经营困难?　　如果是选择职业经理人,当所有权和经营权分离,如何既保障经营者的积极性,又能有效保证所有者的权益,避免出现相互不信任?　　如果是转卖并退出企业,对于由此形成的大量现金流,如何进行有效的代际传承,避免“富不过三代”的魔咒?　　一位从事家族传承培训的人士认为,如果设置家族信托,那么即使二代再不擅经营,也不会落到衰落的地步。　　“我国大陆地区家族信托目前尚处于发展和起步状态。海外家族信托的发展早于国内家族信托的发展,目前所熟知的设立海外信托的内地富豪主要有龙湖地产吴亚军、蔡奎夫妇家族信托,潘石屹、张欣夫妇家族信托,牛根生慈善信托、家族信托等。”京都家庭信托法律事务中心秘书长柏高原博士对《法制日报》记者说,具体来说,家族信托是指具有执业资格的信托机构或者个人,受家庭或者个人的委托,依照信托协议的约定,代为管理、处置家庭财产的一种契约方式,其资产的所有权和收益权是分开的,所有权归属于受托人,而收益权由委托人指定或者按照信托协议确定。其目的在于帮助委托人实现其家庭财富的长久规划及代际之间的传承。　　国内也有善于使用家族信托方式而将风险最小化的成功案例。　　龙湖地产董事局主席吴亚军与丈夫蔡奎曾以390.6亿元成为中国最富有的夫妻。最终,2012年年底,吴亚军与蔡奎“以和平、友好的方式解除婚姻关系”。不过,这场离婚并未给龙湖地产造成股权纷争。事实上,这二人采用的正是英美法律体系下的家族信托安排。　　吴亚军、蔡奎通过持有信托基金的方式,轻描淡写地完成了离婚财产分割。业内认为,相比一些上市公司大股东家庭离异所造成的灾难性后果,这场事关企业稳定与家族财富传承的财产分割范本,无疑是成熟且极具前瞻性。　　“以我们的经验看,家族信托在中国的需求度在日益高涨。理由有多方面,一方面,民间财富的积累已经到了一定程度,财富拥有者们已经开始考虑如何保全财富、传承财富；另一方面,信托的功能也在多元化,传统上主要将信托作为投资理财工具,随着信托行业的发展,信托的相当一部分功能在回归本源——财富管理,而家族信托是信托行业发展的一个重要方向。”柏高原说。诸多问题存不确定性　　自2013年平安信托和招商银行先后正式签约财富传承家族信托后,包括银行、信托、第三方理财等众多机构,纷纷开始筹划自己的家族信托业务。因此,2013年被业内称为中国家族信托的元年。　　然而,表面热闹的中国版家族信托,却暗藏不少不足之处。　　对家族信托而言,受益人是最大的风险点。北京市金杜律师事务所合伙人陈胜认为,家族信托受益人因离婚、死亡等原因需分割共同财产,可能涉及对自然人信托受益权的拆分。　　中国政法大学副教授陈汉认为,造成这一问题的原因有以下几点:受益人往往是未成年人；受益人可能会增减；受益权可能被继承；受益人可能与委托人发生冲突。那么,受益权是否可以继承?　　“这是一个两难选择——如果限制受益权继承,那么将来既有受益人全部死亡了,怎么办?如果允许继承,那么配偶能否有继承权?受托人如何确定继承人?”陈汉说。　　“国际上的家族信托,其资产是属于受托人所有,但受限于我国信托登记制度的缺失,从法律上而言,我国的家族信托资产难以做到真正的所有权转移。”资深理财规划师陈云说。　　同时,由于我国尚没有公布“受托人条例”,营业信托中的相关监管法规也没有对受托人的权利与义务问题进行系统规定,家族信托中受托人应该承担的权利与义务问题成为困扰理论界与实务界的难题。　　“在理论上,这种情况的确可能会带来些问题,例如,我国信托法对于受托人的义务规定较为严格,未规定受托人的免责情形。以股权资产管理为例,如果受托人作为家族企业的‘名义’股东,受托人在行使受托人权利时未尽到受托义务,那么依照我国的信托法则要承担责任,但如果在BVI信托法律框架下则有免责的可能性。”柏高原分析说,但这种理论方面的假设情景,并非会对家族信托业务构成严重的障碍。一方面,家族信托业务需要专业人士的主动设计,类似问题可以通过主动的设计加以避免；另一方面,信托法的许多规定,应该属于任意性规范,可允许当事人通过合同的方式进行调整。　　柏高原说,针对上述情况,一方面,当事人可以通过合同方式进行约定,对双方权利义务进行分配。例如,限定受托人的权利,要求其任何对信托财产的管理或处分行为都以委托人或受益人的同意为前提,这样可以避免其权利滥用。另一方面,可以在法律允许范围内,增设保护人,让保护人拥有监督受托人的权利。法律问题“见仁见智”　　有人还提出,要想让家族信托在中国良好地运转起来,需要一系列配套法规和政策加以监管。在目前国内立法环境和社会环境下,与家族信托配套的法律制度尚有诸多不确定的因素。比如,财产来源的合法性问题、委托人处分财产的合法性问题、是否有财产共有权人,设立信托的动机是否合法等。此外,与信托法配套的相关实操细则也尚属空白,只能通过监管层规范性文件以程序漏洞补丁的形式予以羁束。　　“此类问题应该是仁者见仁智者见智。其一,包括信托制度在内的诸多项法律可能或多或少存在不完善之处,但这并不代表法律不可操作或不可执行。其二,对于家族信托而言,面对法律的缺失或障碍,可以采取‘曲线救国’的方式。其三,所谓操作细则空白的说法,值得商榷。确有制度存在不明晰之处,但家族信托本身具有主动性,可以通过主动设计规避这些不明晰之处。”柏高原说。　　除此之外,促使高净值家庭设立家族信托进行财富传承的原因之一,就是高额的遗产税,而目前我国尚未开征这一税种,这也就让中国的家族信托显得不是那么迫切。　　对此,柏高原认为,对于家族信托业务的发展,遗产税在一定程度上会有促进作用。通过及早设立家族信托,确实可以使得一部分财富在设立人去世时不被视为个人遗产。但家族信托并非单纯为了避税,它在财富传承、家族治理、完善家族企业治理等方面均有多种功能。　　“虽然中国版的家族信托有着以上的一些不足,但相比其他传承方式来说,依然有着明显的优势。”柏高原说,作为一个舶来品,相关部门以及业内人士要从制度设计、法律监管、管理运作等角度,向成熟的模式学习,然后再结合本土特点,做出具有针对性的创新,来帮助中国的高净值家庭,实现财富的“富过三代”。
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家族信托不是万能的
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Q1：贵刊前期“21私行智库”的文章说家族信托不是万能的，那么哪些传承是家族信托没法解决的？该用什么方法处理？
Q1：贵刊前期“21私行智库”的文章说家族信托不是万能的，那么哪些传承是家族信托没法解决的？该用什么方法处理？Q2：我一直想设立一个有“家规”的家族信托：比如像洛克菲勒家族，子孙们达到一定的素质标准，就能管理家族产业；若不是那块料，就每月领取生活费，支持他做自己想做的事。如何保证我不在以后，这样的家规一直被遵守，而且可以为未来留出修改标准的空间呢？陈凯（北京中凯律师事务所合伙人）A1：美国信托法之父考斯特说过，“信托作为处理财产之设计，其灵活性没有其他法律能匹敌，设立信托之目的就如同律师的想象力一样无限！信托的应用范围可以和人类的想象力媲美。”信托的想象力其实是来自律师的想象力。因此，国内机构或者学者在研究家族信托的时候，如果只是就信托本身来研究，你会信托确实有许多局限性，不是万能的——就像一把刀，他只是工具，刀本身不能杀人。但如果把信托和律师结合起来，就像把刀和杀手结合起来，做到“十步杀一人”绝对不是不可能。就工具性而言，信托是一件非常好的工具，确实没有其他法律制度可以媲美。其实，信托的产生，也和“杀手”本身有关——英国和欧洲的法官和律师们一次次的“翻墙行动”造就了信托的问世。信托要想发挥作用，必须和律师结合，但律师服务的稀缺性和昂贵性，决定了信托必将是财富管理市场那颗“上的明珠”。当然，某些机构把律师服务作为信托结构中的陪衬，这种信托自然起不到理想的作用；抑或是律师本身的服务没有体现出价值？我只能“呵呵”了……所以，家族信托虽然不是万能的，但绝对是全能的，限制其发挥全能作用的，是产品设计者没有认识到、或者是没有寻找到律师服务在其中的灵魂作用。韩国电影《百万富翁的初恋》中，爷爷的安排是孙子在“找到自己为之放弃一切的东西”时，可以得到财产。因此，当孙子为了爱情放弃继承爷爷遗产的权利时，遗产可以归孙子。这种和人类想象力相媲美的家族信托安排，如果没有律师的参与，很难保证它的执行。A2：家规的制定，可以慢慢来，但谁执行你的家规、怎么做到忠实于你的意愿却是个非常大的问题。现有的家族信托产品，都很难保证这两件事情。你担心的评判标准问题，其实是委托意愿的确定性和模糊性之间的平衡。确定性强，当然不容易产生失控风险，但在实践非常可能带来操作性的丧失。比如，在电影《海洋天空》中，李连杰扮演的爸爸，为文章扮演的自闭症儿子设计并训练了一条上班的道路，非常明确：几点几分上、几点几分下汽、坐几站、走几步、拐几个弯。但是这种设计是理想化的，任何一次汽车线路的调整、发车间隔的调整、道路的维修等，都可能造成灾难性的后果。如果采用模糊性的控制方法，则可能产生争议。例如，诺贝尔的遗嘱中对自己的财产处置仅说了：基金所产生的利息每年奖给在前一年中为人类作出杰出贡献的人。这个指示并不明确，也因此引起了极大的争议，瑞士举国上下许多人都认为该遗嘱无效，最后还是瑞士国王力排众议，成立了基金管理委员会来执行这份遗嘱。我们设想一下，如果不是瑞士国王的坚持，诺贝尔的信托基金很可能会胎死腹中。所以你看，模糊性带来的问题也很大。这些问题，都说明了一点：由机构来执行家族信托中的事务性工作，并不是最适合的。你需要的，是一份发挥了家族律师作用的真正的家族信托。钟辉（21世纪经济报道金融市场观察员）A1：有人说“信托是个筐，什么都能装”，而家族信托可谓是信托中的战斗机。当然，这只是从金融投资和风险控制工具上而言。如果从家族文化和财富传承上而言，信托只是一种制度安排，增加便利性而非万能。信托的本质是一种法律制度，它能让你的资产、财富或其他事务性安排受到法律的保护，增加安全感。但制度是人定的，而信托又是一种开放式的委托关系，具体解决什么问题，如何把这种问题按照信托关系制度化，都视不同家族、不同需求、不同地区的法律和社会环境而具有较大的差异性。那么，你需要做的是明确自身的需求，然后与家族信托管理机构的相关人员保持密切的沟通，以便做出万全的安排。家族信托不是万能的，还表现在信托制度本身的不完善。信托是一项发源于英国的古老制度，即使在欧美，其制度本身也还在不断完善之中。而中国内地信托制度起步较晚，2001年颁布的《信托法》才正式确立信托的法律关系，但对家族信托并未有更进一步的法律解释。内地的家族信托尚在起步阶段，目前只能做简单的财富传承，其委托管理的资产仅限于金融资产，股权和不动产目前尚未能囊括其中（或者说纳入的话，成本会非常高并存在权属的风险）。对于金融资产，部分国内私人银行已能实现全权委托，即不需要委托人直接参与日常资产管理，由管理机构定期向委托人汇报情况。而对于股权和不动产的委托，虽然没有装进家族信托，但仍然可以与家族信托管理机构保持沟通，资询其他法律或财务安排。事实上，即使能把股权装入上市公司，也是一种股权代持关系。按照中国传统的，很难把家族企业全权放手委托家族信托管理机构去经营。一切都有个过程，慢慢来。最后需要提醒的是，虽然信托关系受法律保护，但也要考虑“法律优先”原则。也就是说，家族信托中的相关条款并不能让委托人随心所欲，在法律冲突的情况下，按照大法效力优先小法的原则下，相关条款可能不受法律保护。比如，家族信托受托的相关财产是非法所得，并追索财产时，家族信托也不是绝对安全的。A2：从制度上来讲，你的愿望是完全可以实现的。作为委托人，家族信托的框架和条款设置都能体现你的意志，你可以把相关要求写入家族信托日后安排的条款中，并形成制度化，受法律保护。个人认为，“家规”这类家族文化的传承，一定的制度安排是必要的，但文化的传承更多地是需要家族成员在理念和道德上的认同，达到自觉传承，而不是靠制度的强制约束。所以，除了必要的制度安排，通过各类教育和各种形式的学习、体验，使得家族成员对家族文化形成统一认同，更为重要。（编辑 付玉）
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