我的位置： >
约定到期未还款由保证人偿还属连带保证还是一般保证
时间：&&|&&作者：张峰&&|&&浏览：4489
日，经第三人刘某某介绍，被告彭某某、吴某某两夫妻向原告李某借得现金4万元，并由二被告出具借条给原告，双方约定借款期限为一个月，并由第三人刘某某于同日对此借款出具书面担保书，约定如二被告到期未归还借款，则刘某某偿还原告一切经济费用。
约定到期未还款由保证人偿还属连带保证还是一般保证【案例】日，经第三人刘某某介绍，被告彭某某、吴某某两夫妻向原告李某借得现金4万元，并由二被告出具给原告，双方约定借款期限为一个月，并由第三人刘某某于同日对此借款出具书面担保书，约定如二被告到期未归还借款，则刘某某偿还原告一切经济费用。但之后二被告及第三人均未履行还款义务，原告诉至法院，请求判令二被告立即归还原告本金及剩余利息，并要求第三人刘某某对该债务负担保责任。那么，刘某某对李某所负的担保是一般保证呢?还是连带责任担保?【观点】一种意见认为第三人刘某某的保证为一般保证，在二被告不能履行债务的情况下，才对原告李某的债务承担偿还义务。另一种意见认为第三人刘某某的保证为连带责任保证，对原告李某的债务与二被告负有连带偿还责任。【分析】对此，明杰律师张峰同意第二种意见。我国《》第十七条第一款明确规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。第二款规定：“一般保证的保证人在主未经审判或者，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”同时《担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”一般来说，在保证合同中没有明确写明保证人承担的是一般保证还是连带责任保证，又没有约定或约定不明时，按照连带责任保证承担保证责任，只有保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，才为一般保证;在本案中，第三人刘某某出具书面担保书，约定如二被告到期未归还借款，则其偿还原告一切经济费用。“到期未归还”应理解为履行期届满没有履行债务或者不履行债务，由于本案当事人在协议时未明确约定担保责任方式，故应根据担保的内容“到期未归还”来定性，“到期未归还”是指债务人主观上在债务到期时未予归还，同《担保法》第十七条的“债务人不能履行债务”有本质区别，故，在些情况下，依据法律的规定和保护债权人的原则，应认定刘某某的保证为连带责任保证。
作者： [河北-石家庄]专长：房产纠纷 交通事故 刑事辩护 债权债务 合同纠纷 律所：河北明杰律师事务所13670积分 | 帮助3823人 | 175个好评电话:
温馨提示：华律网专题由编辑人员收集整理而来，不代表华律网立场。如果您需要解决具体法律问题（如离婚、房产纠纷、
人身伤害、刑事等），建议您(免费)。
相关推荐阅读:
法律咨询向律师描述您的问题吧
请描述您的事件原委,问题描述的越详细,律师解答的会越准确哦！
你已输入0/3000字
下一步你还可以:
看看大家都在关注什么：
遇到法律问题，上华律网在线咨询律师！中国最便捷、最大、最专业法律咨询平台，12万执业律师为您解答！
在线客服：
(注:此为客服QQ不提供法律咨询!)
(投诉建议与合作)
律师服务热线：400- 传真：028- 四川?成都市高新西区天辰路88号(电子科技大学西区科技园内)只在借条上的担保人处签字的，要承担什么担保责任？（【周斌律师每日说法】114）
只在借条上的担保人处签字的，要承担什么担保责任？（【周斌律师每日说法】114）
作者：周斌律师（北京大成&南昌&律师事务所）
民间经济活动尤其是借贷活动中，经常出现借条中没有担保条款但第三方以担保人名义签字的现象。这种情况下，如果债务人未履行债务的，担保人应该承担担保责任吗？如果承担，是一般保证责任还是连带保证责任？
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十二条第二款规定，“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”依据此规定，上述情况下保证合同成立，则保证人即上文所说的担保人应当承担保证责任。
至于保证人承担的是一般保证的担保责任还是连带责任保证的担保责任，不同时期的法律规范性文件有不同规定。
日发布的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号）规定（以下简称《保证司法解释》），“7．保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”从条文中可以看出是一般保证。
日起施行《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这里规定的却是连带责任保证。
仅仅一年之间，不同位阶的法律规范性文件对同一事项作出了截然相反的规定，该如何适用呢？《担保法》作为后法（《保证司法解释》作为司法解释，严格来说不是法律），位阶又高于司法解释，无论是按后法优于前发原则，还是按上位法优于下位法原则，其效力都高于《保证司法解释》。结合法律不溯及既往的原则，可知自《担保法》生效后发生的保证合同纠纷，在上述情形下一律适用《担保法》的规定，即日起上述情形的保证认定为连带责任保证，《担保法》生效前即日前应认定为一般保证。为明确司法实践中的此类情况的适用，日通过的《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）（以下简称批复）认定，“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。”依据的就是上文所说的法律不溯及既往等原则。
但对《担保法》生效前的纠纷，依据《保证司法解释》判决的生效判决、裁定的再审，又应适用上述哪个法律文件呢？《批复》认定，“在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。”即这时应改变适用规则，按《担保法》认定为连带责任保证。因再审引发的纠纷发生在《担保法》生效之后，故这种规定符合法律不溯及既往原则。
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。执业资质：******
执业机构：上海胜杰律师事务所
执业地址：闵行区莘建东路58弄绿地大厦2号2305室
擅长领域：婚姻家庭合同纠纷交通事故劳动纠纷工伤赔偿
1512107****
保证人写 “到期不还由某某还清”的保证方式
发布者：刘金凤律师|时间：日|分类： |63人看过
【案情】 & &日，被告王某向原告肖某借款100000元，并出具了借条。被告毛某则在该借条下方“保证人”处写道“如王某到期不还由毛某担保还清”。借款到期后，原告多次追讨无果。日，肖某诉至法院，要求王某归还本金100000元，并由毛某承担连带偿还责任。毛某辩称自己为一般保证的保证人，按照法律规定在主合同纠纷未经审判，并就王某财产依法强制执行仍不能履行债务前，对肖某可以拒绝承担保证责任。 & &【分歧】 & &本案的争议焦点在于毛某为一般保证还是连带责任保证的保证人。 & &第一种意见认为，根据《担保法》第17条第1款一般保证的定义“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，毛某在该借条下方“保证人”处写道“如王某到期不还由毛某担保还清”，完全符合该定义。因此，毛某为一般保证的保证人，毛某的辩解成立。 & &第二种意见认为，一般保证中，“债务人不能履行债务时”指的是客观上不能履行债务，也就是对债务人的财产依法强制执行仍不能履行时，而本案并不符合该情况。因此，毛某为连带责任保证的保证人。 & &【评析】 & &笔者同意第二种意见，理由如下： & &一、区分一般保证与连带责任保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权又称检索抗辩权、先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。它是一种延期的抗辩权，先诉抗辩权行使的作用，是暂时的延续债权人请求权的行使，而并不是消灭其请求权。《担保法》在第17条第2款中规定了先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任。由此可见，只有一般保证的保证人才有先诉抗辩权。
& &二、在一般保证中，“债务人不能履行债务时”指的是客观上不能履行债务，也就是对债务人的财产依法强制执行仍不能履行时。毛某在借条上的表述，只要王某达到约定期限仍不偿还，即可要求毛某偿还，并未明确区分毛某应否在王某客观偿还不能即肖某向王某主张权利不能后，才承担保证责任。因此，毛某为连带责任保证的保证人。 & &三、毛某在该借条下方“保证人”处写道“如王某到期不还由毛某担保还清”，该保证合同实际上是一个附生效期限合同。附生效期限的合同，自期限届满时生效。本案中，王某到期不还，该保证合同生效，毛某应承担保证责任。且该“不还”是与“到期”一起结合使用的，仅表明到期不能偿还即产生保证责任，并不能将其理解为客观上确实无力偿还。如果按照双方对保证方式没有约定或者约定不明处理，也应认定为连带责任保证。综上，毛某不具有先诉抗辩权，其应对王某借款承担连带偿还责任。
用微信扫描二维码分享至好友和朋友圈
下一篇上一篇
177400人看过48501人看过42281人看过37311人看过30829人看过30121人看过
免责声明：以上所展示的会员介绍、亲办案例等信息，由会员律师提供；内容的真实性、准确性和合法性由其本人负责，华律网对此不承担任何责任。}