最高法院法官谈建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题 - 中国贸促会
中国国际商会驻欧盟代表处
当前位置： &
最高法院法官谈建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题
发布时间：　编辑：中国国际商会&ccoic　来源：深圳仲裁委员会
&&& 最高人民法院法官以&建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题&为题，从司法审判角度，解析了几类施工合同的效力认定、无效合同的处理、工程款结算等问题。以下为实录：
&&&&诸位法律同仁：大家下午好！很荣幸能够参加今天下午的有关建设工程法律热点问题的研讨会。
&&&&我在来之前简单的统计了一下我们庭近两年的案件类型，2015年案件的数量比2014年增加了300%，而2016年目前案件的数量较2015年依然在增长。在统计的过程中，我发现民间借贷案件和建设工程施工案件的比重占到所有案件的半壁江山。
&&&&2014年有关建设工程的司法解释颁布实施，这部司法解释解决了一系列的问题，包括合同效力的认定、工程价格的结算、合同的解除、违约责任的承担、实际施工人的保护，等等。但是十多年来，我们越来越发现很多问题依然没有解决，甚至在解释一当时出于善良本意所确立的一些原则，在现实生活中却处处碰壁。比如说，建设工程司法解释一中第二十六条，特别是第二十六条第二款实际施工人保护的问题。所以，我想利用今天下午这个时间和大家分享一下我们目前正在制定的司法解释二的一些有关内容。
&&&&首先，我想大致介绍一下建设工程案件的审理目前司法实践的一个大的背景。
&&&&在全国法院每年1000多万件民商事案件中，建设工程案件所占的比重并不是特别大。比如说，2015年民间借贷的数量就到了160余万件，而建设工程2014年12万件，2015年也是仅仅不到15万件。但是有一个趋势，建设工程合同纠纷案件每年的数量以30%的增速来激增。标的额，我看江苏法院的一个标的额，江苏法院统计该省建设工程合同案件纠纷的标的额每年呈50%的速度递增。去年最高法院民一庭曾经搞过一个司法调研，有关经济新常态下案件类型的发展，我们发现在结构调整、动力转换的经济新常态背景下，有四类案件的数量会大幅增长。包括：第一，土地使用权房屋开发案件；第二，建设工程合同纠纷；第三，民间借贷纠纷；第四，劳动争议纠纷。这四类案件在当前和今后一段时间内数量会大幅增长。这是第一个特点。
&&&&第二个特点，我们代理过、审理过建设工程合同案件的法律人都有一个共同的感触，这类案件认定事实越来越复杂，这其中有几方面的原因，我想毋庸讳言，既包括建筑市场的有一些不规范的现象，比如说明招暗定、非法转包，等等，由此导致的法官在事实认定方面的难度极高。这类案件在司法实践中的特点是，二审改判率高、二审发回重审率高，申请再审改判率、调撤率也比较高，我想一个显著的原因是，各级司法人员对这类司法法律问题适用的统一还存有一些问题。
&&&&第三个特点，建设工程回款案件，有关这类案件既涉及到法律专业的问题，也涉及到有关技术专业的问题。我所在的庭主要还是从事建设工程合同纠纷案件的审理和指导，我跟我的同仁还开玩笑，我说我们可能法律这方面占有优势，但是我们对于建设工程的流程可能未必熟悉。另外，作为司法人员我们有一个比较深的感触，也为社会所诟病的问题&以鉴代审&，这个问题仍然比较突出。在涉及到建设工程合同纠纷的审理中，法官往往不得不借助于鉴定来确认事实问题，比如说工程修复费用、工期延误的问题，等等一系列技术问题。这是它的第三个特点。
&&&&第四个特点，关联案件不断增多。如果在我们之前有关建设工程合同纠纷案件，绝大多数以承包方主张工程款，或者发包方就此反诉有关违约责任承担，等等，以此种类型为主的话，我自己在审判实践中发现一个突出的问题，不同案件类型的交织越来越多。
&& &比如说，我去年审结了一个案子，发包方是山东临沂大学，承包方是浙江建工，一审的原告叫严某。严某起诉了浙江建工在这个项目的项目经理刘某主张民间借贷。实际上就事实而言，这种情形很普遍。发包方与承包方签订建设工程施工合同之后，浙江建工做了甩手掌柜，把工程全部转包给了刘某，刘某作为实际施工人/包工头，带着施工队伍把这个工程给干起来。而本案的诉请，尽管是民间借贷起诉，严某主张我借给了你刘某1000万元，那你这个钱也用在项目上，由此认为构成表见代理，应当由浙江建工来承担还本付息的责任。这个案件是目前非常突出的，项目经理对外责任承担，或者说承包企业在非法转包、挂靠，也包括正式的项目经理所从事的行为责任承担的问题。这个案子一审、二审都认定浙江建工构成了表见代理，刘某的行为构成表见代理。法律依据，那不外乎就是《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权，或代理权终止之后以被代理人名义所从事的行为，相对人有理由相信你有代理权，那么这个责任就由建筑工程施工企业来承担。这个案子后来是听证、提审。我觉得这种案件目前非常普遍。而我们顾虑的是诱发一种道德风险，实践中项目经理我把他分为两种情况：一种是真正的项目经理。比如说建筑施工企业他所任命的项目经理；但实践中还有一种所谓的项目经理，我把他称为挂羊头卖狗肉的项目经理。比如说非法转包、挂靠，往往也有项目部的印章，往往也挂以项目经理的名义，那他所从事的行为是不是所有的责任、后果都由浙江建工来承担。在本案中我就问浙江建工，为什么签这个合同，把这个工程给完全非法转包，做甩手掌柜。
&&&&我接触不少建筑施工企业，我也理解他们的难处。我们的开发企业和建筑施工企业，我始终觉得这属于两类性质完全不同的企业，如果说前者是一种暴利型的行业的话，那么后者它属于微利型。国家统计局的年鉴，建筑工程市场的平均利润率是3%，对这个数字我是持一种怀疑的态度。如果说前者是一种资金密集型企业的话，那么后者它就属于劳力密集型。企业告诉我：第一，我为了做大做强，增加工程量，为了提升资质，我不得不多揽活；第二，现在用工成本、建材成本如此之高，我也出于降低成本的考虑。但就本案而言，浙江建工的人告诉我，这个案件判了我1000万的本金，加上4倍的利息，将近2000万。然后告诉我，我还有一堆案子仍在这等着。我说&你活该！&如果我是刘某的话，我也这么办，不用说1000万了，既然反正后果都由你来承担，那我在实际中发生的对外借款、材料款，包括钢筋、水泥这些主材的款项，那反正都记在你帐上，我完全可以认可原告的一些诉讼，责任、后果由你来承担。我想这是目前很突出的有关项目经理，或者说实际施工人与承发包企业，特别是承包企业对外责任承担的问题。这是建设工程和民间借贷的交织。
&&&&第五个特点，民诉法的司法实践对于建设工程合同案件的影响。
&&&&2015年2月份实施的民诉法的司法解释，我觉得有几个条文对于建设工程合同案件有直接的影响。比如说第二十八条，建设工程施工合同案件的专属管辖问题，比如说挂靠的问题，挂靠的范围、诉讼主体的确定，已经确定为挂靠人、被挂靠人，不再是此前那种单纯的企业挂靠。再比如，民诉法司法解释中理念的重大调整，有关证据问题。一个建设工程周期长、材料多、证据繁多，特别好多证据，如果你在二审或者申请再审提交，沿袭之前的思路的话，往往法官以不是新证据为由，干脆不予审核、不予采信、不予质证，产生一系列问题。但是民诉法司法解释对这个问题，实际上对2013年的民诉法进行了再解释，把我们过去有关证据问题，前进了100步又拉回了50步，这是民诉法司法解释对建设工程合同的影响。
&&&&第二个问题，合同效力的问题。合同效力是任何一个合同案件的基础，但是我想说的是，我没有看到任何一种其他类型的合同案件的审理会像建设工程合同这样那么多的被认定无效。我有一个数据，2010年-2015年江苏法院审结建设工程合同纠纷案件700件，其中有213件被认定无效，比例占到了30%。这就是我们的现状。大量的合同无效，导致最后的结果是司法实践中当事人利益的失衡。
&&&&所以在司法解释二中，我们想确立一个思路，根据司法解释一，有关建设工程合同无效的情形主要含这七种：没有资质、超越资质、借用资质、未招投标、中标无效、非法转包、违法分包，无外乎这些情形。从小的方面来讲，我想主要是三个方面：1、资质；2、招投标；3、转包。在解释二的起草过程中，我们也在反思资质和招投标有没有必要如此苛刻。一个工程是不是可以回归《建筑法》，建设工程质量竣工验收合格，我可以忽视或者淡化资质对这个问题的影响。再比如说招投标，我们的招投标卡得非常死，不管是《招投标法》第三条的规定，还是建设工程我们最常适用的2000年国家纪委经国务院批准的《建设工程质量规模标准管理规范》，单项主体工程200万以上应当招投标，而且这个也包括商品房。
&&&&由此，比如说发包方，招投标应该本来是你的主要依据，因为你的行为没进行招投标，最后反过来又主张合同无效，我不用承担合同约定的有关给付工程款的违约责任。这个问题还是比较突出。但是我想明确的问题是，尽管有过争论，但是在建设工程司法解释二中依然要沿袭。这个问题我们也是多次跟住建部，包括发改委协商，可能还是要依然沿袭这个问题。但是行政部门对于资质的管理要进一步的调整，发改委对于强制招标的范围，甚至包括商品房是不是还纳入强制招标的范围，也要进行调整。包括单项主体工程是不是还限定200万，也要进行调整。所以司法解释二的思路，尽管有过争论，依然还要沿袭。
&&& 其他几类实践中比较多的有关合同的效力的问题，&四证&的问题，建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。我也注意到，包括广东高院在内，不少法院出台了有关这&四证&对于建设工程施工合同效力的影响。我们对这个问题的思路是，两个规划许可证的缺失导致合同无效，至于其他的证，开工许可证和建设用地施工权证，不影响建设工程施工合同的效力。
&&&&再一个小的问题，内部承包和劳务分包的判断问题。实践中当承包方他即使是以合法的内部承包，或者劳务分包的形式出现，发包方经常会主张你属于非法转包。我们目前在司法实践中，对于内部承包和劳务分包的判断，大致标准是：内部承包考虑两方面，第一，主体身份；第二，考虑管理性认定标准，是否对建设工程内在资金、技术、装备、人力等方面予以支持；而劳务分包，建设工程司法解释一，实际上对于实践大量存在劳务分包是予以肯定的。但是实践中实际施工的人多以劳务分包的形式来出现，包括这些包工头都以劳务分包的形式来出现。那么司法对这个问题我们目前掌握和判断的依据，主要还是考虑三个方面：
&&&&1、劳务作业承包人具备劳务分包企业资质等级标准；
&&&&2、作业范围是否在原来的13类劳务作业；
&&&&3、承包方式未提供劳务及小型机具辅料。
&&&&第四个问题，招投标法第46条，包括司法实践中对于建设工程司法解释一的第21条，有关&实质性内容&的判断，实际上建设工程司法解释一很大的一个亮点，是确定工程价款结算依据按照哪个来。&黑合同&、&白合同&，我们通常通俗的讲&黑白合同&的问题，一个建设工程周期长、变更多，哪些属于实质性内容，哪些可以属于例外情形。对这个问题我们从三个角度来进行阐述：
&&&&1、明确实质性内容的范围，主要包括工程范围、工期、工程价款、工程质量标准等约定内容。
&&&&2、中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
&&&&3、变更中标合同实质性内容的例外情形。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人通过补偿协议、会谈纪要、往来函件，签证等洽商记录形式变更合同工期、工程价款、工程质量标准、工程项目性质等约定的。
&&&&第五个小的问题，中标通知书的性质。我接触过一个东北的案子，发包方和承包方，招标人和投标人，投标人经过招投标程序已经拿到了中标通知书，后来这个工程也给他来做。最后承包方主张赔偿我的可得利益损失，这个工程2亿，然后我可得2000万，要求这种信贷利益损失的赔偿。在司法解释二中我们想确立一个思路，中标通知书仅仅是预约，如果把它定位成预约的话，所谓的我可以签订合同，所失去的可得利益损失没法支持。目前两种观点争论很大，各有其道理。我们采纳第二种方案的主要依据，还是根据合同法的规定，对于建设工程施工合同，它应当是一种书面合同。而且根据《招投标法》第36条的规定，你应当在30日再签订正式合同。这是有关中标通知书的问题。
&&&&二、无效合同的处理
&&&&刚才我也提到，比比皆是的无效合同。我跟法官交流的时候经常谈到这个问题，我们在理论上、在实务中有关合同效力的问题，二分法、三分法、有效、无效、未生效，比比皆是。但对法官而言，对当事人而言，法官除了判断合同的效力，更需要当事人利益的调整。对当事人而言，我不在乎你玩的文字游戏，有效、无效和生效，我关心的是我干活能拿到钱。所以我们大多数合同的无效，往往的法律依据是按照《合同法》的第58条规定，合同无效或者被撤销后，然后各自返还，无法返还的折价补偿，有过错的一方赔偿对方损失。但实践中我们的法官对于无效合同的损害赔偿问题，我觉得这方面在把握上还是有一些差异和不同的标准，实践中大多存在的是简单的返还。
&&&&所以对于这个问题，我是两方面来看待这个问题：
&&&&1、无效合同，沿袭着建设工程司法解释一中有关参照合同约定进行结算。而这条规定实际上还包括两层含义：第一，发包方也有这个权，我也可以主张参照合同约定进行结算；第二，这条的规定并不意味着我给了你承包方可以选择的权利，我既可以选择参照合同约定结算，我也可以据实结算。我知道实践中好多实际施工人大部分是据实结算。由此导致无效合同往往会获得超过有效合同的利益。我们的态度是，还是应当参照合同约定来进行结算。
&&&&2、损害赔偿范围。
&&&&对于建设工程施工合同中无效合同的损害赔偿范围的问题，我想在这个问题中，如果发包方（往往是开发商），你和第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失的发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，可以纳入损害赔偿范围。
&&&& 三、工程价款的结算
&&&&1、审计结论对工程价款认定的影响
&&&&因为是审计结论和财政评审意见的问题，我以前一直认为这个问题不再是问题，但我发现这个问题倒成了一个很大的问题。比如说2012年上海、北京纷纷出台审计条例，要求财政资金的项目结算应该以审计结论为主。这个问题，我想三句话：第一，当时如果没有约定以审计结论、财政评审意见作为结算依据，不搭理他。民事合同中尊重已有约定；第二，即使当事人约定了&按照业主审计为准&的字样，但也不能必然得出以审计结论作为结算依据，你必须明确具体；第三，如果合同中明确约定的，以审计结论、财政评审意见为结算依据的话，那么一种行政行为已经纳入了平等主体的民事合同中。尽管我知道这种约定对承包方相当不利，审计的性质已经决定了，而且价款是对承包人不利，周期上对承包人不利。
&&&&2、项目经理责任承担的问题
&&&&我刚才提到了，目前非常突出的，乃至可以诱发道德风险的这个问题。我们以前更多关注的是项目经理的行为是否构成表见代理的表项。我们往往忽视了对于相对人善意的判断，所以在司法解释二中我想明确一个问题就是，这个问题既需要考虑到行为人、承包方的项目经理所从事的行为是否构成表见代理表项，也需要对相对人，所谓的相对人，比如说我所提到这个案子款项的初借人，比如说钢材、水泥主材的出卖人，你的善意，这也是认定是否构成表见代理的一个因素。
&&&&3、实际施工人的问题实际施工人的问题在现实中已经发生越来越多的问题，我经常把发包方、承包方和施工人比作魏、蜀、吴的关系，各方之间出于利益考虑，往往是互相的陷害。比如我来之前上周刚刚审理了一个案件，实际施工人找到了承包方建筑工程施工企业，要求你在我的结算资料上盖章确认，然后告诉他，我拿了这个，我不是跟你要钱，我去找发包方去结算去，承包方予以了盖章确认，反过来实际施工人跟他要钱。
&&&&宁夏的一个案子，宁夏这个承包方急了，我跟发包方刚刚经过仲裁，案涉款项才500万，你现在跟我要700万，那么我们认为你这个属于两种法律关系，你既然已经签字确认了，还是认可承包方向实际施工人支付的款项。
&&&&第二个问题就是现实中实际施工人的判断，往往有的包工头来要，有的包工头叫了班组来要钱，有的还有施工人的农民工个体也来要钱。这个问题我们想，对实际施工人的判断，你应当是跟承包方具有合同关系，以此来作为实际施工人的判断。
&&&&实际施工人的问题，现实诟病太多了，所以在解释二中我们想确立两种方式，也在探讨过程中。第一，彻底堵死。实际施工人只能向承包方去主张。如果说承包方怠于向发包方主张工程款的话，我可以依据《合同法》第93条的规定来行使代位权；第二种思路，留个口子，在承包方下落不明，或者财务帐款严重恶化的情况下，你才可以来把发包方给拉起来。
&&&&第三个问题就是谈到所谓最高法院&打架&的问题。最高法院曾经出过一个司法解释，矿山企业建设工程的农民工发生了工伤，可以享受工伤保险的待遇。由此导致的问题就是，农民工往往来主张我跟承包方建设工程施工企业之间存在了劳动关系，因为都说了嘛，我既然可以享受工伤保险待遇，那么我自然前期就应当存在劳动关系。所以民事上，包括解释二中，我们对这个问题的探讨，你不能来倒推你存在劳动关系。至于劳动关系的判断，仍然需要《劳动合同法》相关的法律和法规来进行判断。
&&&&另外，建设工程的司法解释二正在制定过程中，我们会适时的把完整稿推出，我更期待在下一步能够听到大家的真知灼见。 上传我的文档
 下载
 收藏
该文档贡献者很忙，什么也没留下。
 下载此文档
正在努力加载中...
工程施工合同审计要点
下载积分：800
内容提示：工程施工合同审计要点
文档格式：DOC|
浏览次数：261|
上传日期： 01:11:34|
文档星级：
全文阅读已结束，如果下载本文需要使用
 800 积分
下载此文档
阅读此文档的用户还读了
工程施工合同审计要点
官方公共微信公报案例：建设工程合同纠纷案(当事人结算协议与国家行政审计报告)
重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案
载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2014年第4期总第210期，P35）
【裁判摘要】1．根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。
2．在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
3．再审审查阶段结束，案件已进入再审审理阶段后，当事人达成执行和解协议且仅部分履行的，法院不应根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第25条规定，裁定终结审查。&
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民提字第205号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中铁十九局集团有限公司。
法定代表人：葛永利。
委托代理人：邓群。
委托代理人：张思琦。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：重庆建工集团股份有限公司。
法定代表人：杨镜璞。
委托代理人：张兆鑫。
委托代理人：孙靖。
申请再审人中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）与被申请人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工集团）建设工程合同纠纷一案，重庆市高级人民法院于2012年3月19日作出（2012）渝高法民终字第00006号民事判决。中铁十九局不服，向本院申请再审。本院于2012年8月27日作出（2012）民申字第830号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年1月15日开庭进行了审理。中铁十九局的委托代理人邓群、张思琦，重庆建工集团的委托代理人张兆鑫、孙靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中院）一审查明：2003年8月22日，重庆金凯实业股份有限公司（以下简称金凯公司）作为重庆市北部新区经开园金山大道西延段建设项目业主单位和监管单位，与重庆建工集团签订《金山大道西延段道路工程建设工程施工合同》，将金山大道西延段道路工程发包给重庆建工集团承包。在《金山大道西延段道路工程工程造价计价原则》中，双方对未定价的材料、立交桥专用材料、路灯未计价材料价格的确定方式约定为“金凯公司、经开区监审局审定后纳入工程结算”。中铁十九局经金凯公司确认为岚峰隧道工程分包商，并于2003年11月17日与重庆建工集团签订《单项工程项目承包合同》（以下简称分包合同），主要约定，重庆建工集团将金山大道西延段岚峰隧道工程分包给中铁十九局，合同价暂定元（最终结算价按照业主审计为准）；第6条资金管理6.2约定：工程竣工经综合验收合格，结算经审计部门审核确定后，扣除工程保修金，剩余工程尾款的支付，双方另行签订补充协议明确；合同对工程内容、承包结算等内容进行了具体约定。之后，中铁十九局按照合同约定施工。
2003年12月，金凯公司改制，重庆市北部新区经开园金山大道西延段项目业主变更为重庆市经开区土地储备整治中心，即现重庆市北部新区土地储备整治中心（以下简称土储中心）。2005年，金山大道更名为金渝大道。
2005年9月8日，金山大道西延段道路工程竣工，同年12月通过验收并于2006年2月6日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》（建竣备字[号）。之后，出于为该路段工程岚峰隧道、花沟隧道部分竣工结算提供价值依据的目的，重庆市经开区监察审计局（以下简称经开区监审局）委托重庆西恒招标代理公司（以下简称西恒公司）对上述工程进行竣工结算审核。2006年8月10日，西恒公司出具《基本建设工程结算审核报告》（以下简称审核报告），载明岚峰隧道造价为元（包含岚峰隧道内人行道面层费用28569.53元，非本案诉争工程范围）。以该审核报告为基础，重庆建工集团与中铁十九局于2007年12月5日对中铁十九局分包的工程进行结算，确认中铁十九局图纸范围内结算金额为元，扣除各项费用后，分包结算金额为元（税金等费用由财务部门按规定收取）。至一审起诉前，重庆建工集团累计已向中铁十九局支付涉案工程的工程款元。
2008年10月9日至11月21日，重庆市审计局以土储中心为被审计单位，对金渝大道（原金山大道）道路工程竣工决算进行审计，并出具渝审报[号审计报告，审定土储中心应核减该工程竣工结算价款元，其中本案所涉的岚峰隧道工程在送审金额元的基础上审减元。同年12月24日，重庆市审计局以《关于北部新区经开园金渝大道道路工程竣工决算的审计决定》（渝审决[号），责令土储中心核减该工程结算价款元，调整有关账目，并要求土储中心在2009年3月20日前执行完毕。
2009年2月9日，土储中心向重庆建工集团发出《关于执行重庆市审计局对金渝大道（原金山大道）工程竣工决算审计决定的函》（渝新土储函[2009]5号），要求其按照重庆市审计局复议结果，将审减金额在3月1日前退还土储中心。重庆建工集团已经扣还了部分款项。
2010年9月1日，重庆建工集团向重庆一中院起诉称，根据重庆市审计局对金山大道西延段项目的审计，对中铁十九局完成工程的价款审减元，扣除双方约定的费用，实际分包结算金额应为元（含重庆建工集团应退的管理费）。重庆建工集团在上述审计前已累计向中铁十九局支付工程款元，多支付了工程款元，故请求：1、中铁十九局立即返还重庆建工集团多支付的工程款元；2、本案诉讼费用由中铁十九局承担。
中铁十九局辩称兼反诉称，经开区监审局是本案工程的适格审计主体。案涉工程竣工后，按分包合同之约定由经开区监审局出于为案涉工程提供竣工结算依据的目的，委托西恒公司进行造价审计，西恒公司出具的审核报告得到了项目建设方、重庆建工集团及中铁十九局三方的认可，符合分包合同关于“最终结算价按业主审计为准”的约定。重庆建工集团与中铁十九局基于西恒公司的报告达成了分包结算协议，该协议依法成立，合法有效，对双方具有法律约束力。双方已按照该协议基本履行完毕。重庆市审计局的审计属二次审计，并非分包合同中双方当事人约定的范围，不能否认西恒公司审核报告的效力，亦未得到中铁十九局的认可，其审计报告及其审计结论对本案双方当事人不具有约束力，更不影响分包结算协议的效力。依据合同的相对性，重庆建工集团与业主方依据重庆市审计局的审计报告和审计决定，协商变更或调整总包合同的结算工程价款，对依据分包合同结算收取工程价款的分包人中铁十九局不具约束力。重庆建工集团尚欠中铁十九局工程款元未支付，故请求驳回重庆建工集团的全部诉讼请求，并反诉请求：1、重庆建工集团立即向中铁十九局支付拖欠的工程款元；2、重庆建工集团向中铁十九局支付拖欠工程款的资金占用损失，按同期银行贷款利率，从2009年6月6日起算计付至付清之日止；3、由重庆建工集团承担本案的全部诉讼费用。
重庆建工集团对反诉答辩称，双方约定以最终的审计结果作为结算依据，2007年12月5日双方签订的结算协议不能作为本案工程的最终结算依据。西恒公司不是双方约定的审计单位，其作出的审计报告也不是双方约定的最终的审计报告，故西恒公司出具的报告不能作为双方结算的审计依据，请求驳回中铁十九局的反诉请求。
重庆一中院一审认为，重庆建工集团自建设单位金凯公司处承包金山大道西延段道路工程后，在取得金凯公司同意的情况下将其中的岚峰隧道工程分包给中铁十九局承建，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人签订的分包合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行。本案争议的焦点主要是案涉工程结算依据的认定，即西恒公司是否是符合双方合同约定的审计单位以及案涉工程结算应按照双方2007年12月5日确认的金额还是按照重庆市审计局审计报告的审定金额进行。根据审计法以及《重庆市国家建设项目审计办法》的相关规定，案涉工程为重庆市市级重点建设项目，应当由重庆市审计局对其竣工决算进行审计。经开区监审局作为经开区的内部审计机构，并非国家审计机关，无权代表国家行使审计监督的权力。本案双方当事人在分包合同中对合同价款的约定，并未明确该审计是指被审计单位的内部审计还是国家审计机关的审计，不能推断双方当事人之间约定的审计就是指内部审计。本案中，西恒公司受经开区监审局的委托作出的审核报告系以该公司名义出具，即使经开区监审局认可该审核结果，也不能据此认定该审核报告具有内部审计结论和决定的性质。经开区监审局既非法律规定对案涉工程具有审计管辖权的国家审计机关，西恒公司出具的审核报告亦非审计结果，中铁十九局主张经开区监审局是本案适格审计主体，西恒公司是符合双方合同约定的审计单位，理由不成立。因案涉工程的审计管辖权属重庆市审计局，故该局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计，其作出的审计决定具有一定的强制性，被审计单位及有关协助执行部门或单位应当主动自觉予以执行或协助执行。虽然审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，但是本案双方当事人“最终结算价按业主审计为准”的约定，实际上就是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。结合土储中心要求重庆建工集团按照重庆市审计局的复议结果退还审减金额的事实，证明业主最终认可并执行的是重庆市审计局审计报告审定的金额。根据本案中双方当事人的合同约定，以及我国对政府投资和以政府投资为主的建设项目预算管理的相关规定，结合案涉工程的具体情况，经开区监审局委托西恒公司做出的审核报告仅是对案涉工程的结算提供阶段性的依据，而本案双方当事人根据该审核报告确认涉案工程总价为元，重庆建工集团亦按照上述结算支付部分款项等行为，仅是诉争工程结算过程中的阶段性行为，不能以此对抗本案双方当事人之间关于工程结算的合同约定以及审计监督的相关法律法规。因此，中铁十九局诉请重庆建工集团按照双方2007年12月5日进行的结算支付尚欠工程款并支付利息的请求，理由不成立，该院不予支持。重庆建工集团诉请中铁十九局返还多支付的工程款，于法有据，该院予以支持。
重庆一中院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条之规定，判决：一、中铁十九局于判决生效后十日内返还重庆建工集团多支付的工程款3130595元；二、驳回重庆建工集团的其他诉讼请求；三、驳回中铁十九局的反诉请求。案件本诉受理费32729.80元，由重庆建工集团负担1117.80元，由中铁十九局负担31612元；反诉受理费20495元，由中铁十九局负担。
中铁十九局不服一审判决，向重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）提起上诉称，分包合同只约定了以业主对分包工程“审计”作为最终结算的前提条件，对审计的经办单位、具体的实施方式、出具审计结论的形式并未作任何限制。该条款应理解为只要是经业主认可的审计结果，就足以作为工程结算的依据。经开区监审局委托西恒公司对工程结算进行审核后，工程业主土储中心在审核报告上签字盖章，说明土储中心对监审局委托西恒公司进行审计和审核报告本身均予以认可。审核报告符合合同约定的“业主审计”，合同约定的结算条件成就，双方于2007年12月5日签订结算协议是分包工程的最终结算行为。重庆市审计局对土储中心的审计是依职权发起的行政行为，是对土储中心进行的事后监督，该行政法律关系的相对人是土储中心，不能因此否认本案双方当事人之间民事法律关系中履约行为的合法性和正当性。重庆建工集团同意向土储中心返还审减金额，是重庆建工集团在已履约行为之外与土储中心达成的新的合意，但重庆建工集团与中铁十九局之间未有过依据重庆市审计局的审计结果修改结算的合意。中铁十九局对重庆市审计局的审计报告，没有任何提出异议的机会，如果该审计结果直接对中铁十九局生效，将形成行政权力对合法民事权利的不当侵害。因此重庆市审计局的审计报告和其对土储中心减低工程款的要求，并不当然对中铁十九局发生法律效力。故请求1、撤销一审判决；2、依法改判驳回重庆建工集团的全部诉讼请求，支持中铁十九局的全部反诉请求。
重庆建工集团答辩称，虽然双方当事人不是重庆市审计局审计的相对人，但对业主的最终审计结果作为结算依据，是双方在合同中明确约定的。因此，业主最终认定重庆市审计局的审计结果作为双方结算依据，不违反双方的约定。业主虽然在审核报告上签字，但该审核报告不是最终认定结果，不符合双方合同约定的结算条件，不能作为结算依据。本案所涉工程是政府投资的重点工程，业主不能作为审计主体，只能是被审计的对象。合同约定的审计部门本身就是一个法律概念，指的就是审计局，其他任何机关不能代替。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
重庆高院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
重庆高院二审认为，本案争议焦点为：案涉工程应当采用经开区监审局委托西恒公司所作的审核报告还是重庆市审计局所作的审计报告作为结算依据。中铁十九局与重庆建工集团签订的分包合同既是双方当事人真实意思表示，同时所涉承包事项也得到业主同意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审判决关于分包合同有效的认定正确。双方当事人在合同中约定“最终结算价按照业主审计为准”，“审计”一词本身有其特定的含义，能否进行扩张解释，应当结合案涉工程的实际情况，以及双方当事人作此约定的真实目的进行分析。案涉工程系政府投资的重点工程，应当受到国家的审计监督，即工程业主的财务收支须受此审计监督的约束，且该种审计监督并不当然以业主或当事人的意志为转移。对此，本案双方当事人是明知的。双方当事人在合同中约定以独立于双方之外的第三方审计作为结算依据，充分表明其知晓该种审计是严格的、重要的，并将影响双方以及业主最终结算结果的行为。基于此，对合同中约定的“审计”应当限缩解释为法定审计，而非广义的审核。从审计的主体资格上讲，案涉工程的业主并非审计部门或审计机关，不具备审计主体资格，不能成为审计主体，亦不能完成审计行为，本案中的审核报告、审计报告的出具方或委托方均非业主。因此，合同并未将审计主体限定为业主，案涉工程的审计主体应当遵循审计的法定主体。根据审计法和《重庆市国家建设项目审计办法》的规定，案涉工程作为重庆市市级重点建设项目，法定审计主体是重庆市审计局。经开区监审局作为经开区内部审计机构，并非法定国家审计机关，不能代表国家对案涉工程行使审计监督职能。因此，重庆市审计局才是符合合同约定的审计主体，其出具的审计结果才是符合双方当事人合同约定的结算依据。而且，即使按照中铁十九局提出的“业主审计”是指“业主同意的审计”来理解，业主最终同意和认可的审计仍然是重庆市审计局的审计结论。审核报告仅是施工过程中阶段性的审核意见，而非最终的审计结果，由于此时工程审计尚未完成，双方当事人根据审核报告所作的结算，只是双方结算过程中的一个阶段性行为，而非最终结算，双方最终结算仍有待于符合合同约定的审计结果形成后决定。但双方在结算中就其他费用的计算方式所达成的合意是有效的，对双方仍具有约束力。故一审法院按照重庆市审计局的审计结果以及双方无争议的其他费用计算方式计算出双方的最终结算价，并无不当。审计作为国家的一种行政监督，在当事人没有约定以审计结果作为结算依据的情况下，通常不会直接对当事人的结算产生法律后果。但在双方当事人约定以审计结果作为结算依据的情况下，由于双方当事人自愿选择以审计结果约束双方之间的结算，虽然从形式上表现为行政权力对民事法律关系的干涉，但这正是当事人意思自治的体现。本案双方当事人在合同中明确约定以审计作为结算依据，对可能出现的后果，当事人是知道或应当知道的，也是必须接受的。因此，中铁十九局的上诉请求，缺乏事实和法律依据。
重庆高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77800元，由中铁十九局负担。
中铁十九局对二审判决不服，向本院申请再审称，中铁十九局与重庆建工集团签订的结算协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律，为合法有效。根据合同法及相关司法解释的规定，国家审计不能否定当事人之间已经签订的结算协议。一、二审均未判决撤销结算协议或认定结算协议无效，重庆建工集团也未提出要求撤销结算协议或确认结算协议无效的诉讼请求。因此，以重庆市审计局的审计报告否定结算协议效力，缺乏事实和法律依据。结算协议在法律上的效力与分包合同相同，一、二审判决以对分包合同约定的理解来否定结算协议没有法律依据。一、二审判决将西恒公司的社会审计混淆为经开区监审局的内部审计，属于基本概念错误，以经开区监审局违反审计管辖原则、内部审计无效等理由变相认定结算协议无效的做法，是违反合同法规定的当事人自愿原则的。国家审计不能否定社会审计的效力，本案双方当事人没有约定国家审计，社会审计也不属于内部审计，不存在所谓审计管辖权的问题。故请求：1、撤销重庆高院（2012）渝高法民终字第00006号民事判决和重庆一中院（2010）渝一中法民初字第425号民事判决；2、驳回重庆建工集团的全部诉讼请求；3、改判重庆建工集团向中铁十九局支付拖欠工程款元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2009年6月6日起至实际给付之日止的利息。
重庆建工集团再审答辩称，西恒公司作出的审核报告，不属于社会审计报告，该公司不具备社会审计主体资格，该报告仅是阶段性审核意见，经开区监审局是经开区的内部部门，不具有审计主体资格，该审核报告仅是一个内部审核，不能代替最终的竣工结算审计。重庆市审计局作出的审计报告是双方的竣工结算依据，因诉争项目是重庆市确定的重点建设项目，属于法定审计范围，应当受到国家审计监督。双方在分包合同中约定了最终结算价按照业主审计为准，即明确约定了审计作为最终的结算依据，按照最高院电话答复的意见，应属于当事人约定了以国家审计作为结算依据的情形。重庆市审计局的审计报告，对案涉工程的业主、重庆建工集团和中铁十九局均具有约束力。本案在执行过程中，双方已经达成执行和解，中铁十九局已经基本履行完毕给付义务。本案一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，中铁十九局的再审请求，没有事实和法律依据，应予驳回。
本院再审查明的案件事实与二审查明的事实一致。
本院认为，重庆建工集团与中铁十九局签订的分包合同，取得了项目建设单位金凯公司的同意，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行。
本案的争议焦点为：如何确定重庆建工集团与中铁十九局之间结算工程款的依据。
关于重庆建工集团主张案涉工程属于法定审计范围，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算的问题。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。
关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
从上述分包合同的约定及双方当事人的合同履行情况看，案涉工程于2005年9月8日竣工，同年12月通过验收并于2006年2月6日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。之后，出于为该路段工程岚峰隧道、花沟隧道部分竣工结算提供价值依据的目的，重庆市经开区监审局委托西恒公司对上述工程进行竣工结算审核。2006年8月10日，西恒公司出具审核报告，载明案涉工程范围的工程造价为元。2007年12月5日，重庆建工集团与中铁十九局对分包工程进行结算，确认中铁十九局图纸范围内结算金额为元。虽然在本案一、二审期间，双方当事人对西恒公司出具的审核报告是否属于分包合同约定的“业主审计”存在争议，但在该审核报告上，业主、承包人和分包人均签字盖章表示了对审核结果的认可。之后，重庆建工集团与中铁十九局签订结算协议，其确定的结算数额也与上述审核报告审定的数额一致。本院认为，以上事实能够形成完整的证据链，证明2007年12月5日双方当事人签订的结算协议，属于分包合同约定的旨在确定最终结算价格的补充协议。本案一审起诉前，重庆建工集团累计已向中铁十九局支付涉案工程的工程款元，数额已经到达结算协议约定结算数额的96%。结算协议的实际履行情况，也佐证了其系双方当事人的真实意思表示。重庆建工集团虽主张结算协议仅是双方就案涉工程款结算的阶段性行为，但未提供相应证据证明，且分包合同未约定需对工程结算进行阶段性审核和阶段性结算，结算协议本身亦未体现其仅是对案涉工程的阶段性结算。因此，对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信。结算协议属于合法有效的合同，对双方当事人具有法律拘束力。
结合结算协议的签订和实际履行情况，本院认为，虽然本案审理中，双方当事人对西恒公司出具的审核报告是否就是双方在分包合同中约定的业主审计存在争议，但该审核报告已经得到了案涉工程业主和本案双方当事人的认可，重庆建工集团与中铁十九局又在审核报告的基础上签订了结算协议并已实际履行。因此，即使西恒公司的审核报告与双方当事人签订分包合同时约定的业主审计存在差异，但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的行为，亦可视为对分包合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。现重庆建工集团提出不按结算协议的约定履行，但未举出相应证据证明该协议存在效力瑕疵，故本院对其主张不予支持；中铁十九局依据上述结算协议要求重庆建工集团支付欠付工程款，具有事实和法律依据，本院予以支持。
关于中铁十九局主张的利息问题，本院认为，双方在分包合同及结算协议中均未对工程款的给付时间、利息标准及计付时间等作出明确约定。因此，应当按照法律规定确定工程款利息是否应当支付以及按照何种标准支付。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，重庆建工集团应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向中铁十九局支付自案涉工程实际交付之日起的利息；本案一、二审均未查明案涉工程的实际交付日期，再审中，经询问双方当事人，均不能提供案涉工程实际交付时间的证明，故对利息的起算时间，本院参照上述司法解释规定，酌定为中铁十九局提出反诉之日。
此外，关于重庆建工集团提出双方已于2012年5月29日签订了执行还款协议书，中铁十九局已实际偿还300万元，根据司法解释的规定，应当终结本案再审审查的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十五条规定，有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查，其中第（三）项规定，当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。上述司法解释的适用条件为当事人达成执行和解协议且已履行完毕，本案中铁十九局虽与重庆建工集团达成了执行和解协议，但尚未履行完毕，且该条司法解释是针对再审审查阶段的规定，本案再审审查阶段已经结束，案件已经进入再审审理阶段，故不应适用上述司法解释规定，对重庆建工集团的上述答辩意见，本院不予采信。
另，关于本案案件受理费的计算问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条之规定，被告提起反诉，人民法院决定合并审理的，应当减半交纳案件受理费。本案二审案件受理费的计算有误，本院对此予以纠正。
综上，本院认为，中铁十九局的申请再审请求具有事实和法律依据，一审、二审判决将重庆市审计局的审计报告确定为重庆建工集团与中铁十九局案涉工程的结算依据不妥，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市高级人民法院（2012）渝高法民终字第00006号民事判决；
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法民初字第425号民事判决；
三、重庆建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内向中铁十九局集团有限公司支付工程款元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款自2010年10月28日起至实际付款之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32729.80元、一审反诉案件受理费20495元，由重庆建工集团股份有限公司负担；二审案件受理费53224.80元，由重庆建工集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　辛正郁
代理审判员　　司　伟
代理审判员　　沈丹丹
二〇一三年三月二十日
书　记　员　　王楠楠
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。}