女性农民工退休年龄，50岁还是55岁或者延迟退休？
女性农民工退休年龄之争，50岁还是55岁或者延迟退休?
【经办案例】：段某某诉某某公司杨家坪直港店工伤待遇纠纷案
【办理结果】：本站汪志国律师在本案中担任原告段某某的代理人，一审法院支持了原告的大部分诉讼请求，其中对段某某作为农民工的退休年龄确定为55周岁，二审法院判决维持一审判决。
本案是重庆首例以法院判决形式确认女性农民工的退休年龄为55周岁的案件，而在此前司法实践中是按照女工人的退休年龄50周岁作为女性农民工的退休年龄。而以50周岁作为女性农民工的退休年龄，必然导致50至55周岁的女性农民工既退休了又不能享受退休待遇，更不能受到劳动法律的保护;对45至55周岁的女性农民工享受工伤待遇也有一些不利影响。可以说，本案对于45至55周岁女性农民工权益的司法保护起到了积极的推动作用。
段某某诉某某公司杨家坪直港店工伤待遇纠纷案
一审代理词
审判长、审判员：
依据《中华人民共和国律师法》的规定，重庆合纵律师事务所接受段某某的委托，指派汪志国律师代理段某某与重庆某某饮食连锁有限公司杨家坪直港店劳动争议纠纷案。代理律师结合本案的事实及庭审情况，发表以下代理意见，敬请法庭考虑并予以采纳为盼。
在本案中，双方对段某某在原告处工作并受工伤的事实，以及受伤后申请鉴定以及医疗费用等基本事实没有争议，该案主要争议在于一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金应否递减、再次申请鉴定的费用由谁承担等方面。
代理律师认为：
一、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金不应递减。
原告认为根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第二款之规定，被告应得的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应进行递减。我们认为原告片面理解了《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条的规定，其理解是错误的，被告应得的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不应进行递减。理由如下：
1、从《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条的规定具体内容分析。
《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条：“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受一次性伤残补助金。由用人单位按月发给五级、六级工伤职工伤残津贴的，用人单位和职工应按规定缴纳各项社会保险费。工伤职工缴纳社会保险费后，其实际领取的伤残津贴不得低于所在区县(自治县、市)的最低工资标准。
五级至十级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，或者用人单位依据《劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的，或者七级至十级工伤职工劳动合同到期用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金以全市上年职工月平均工资为基数计发，其中五级12个月，六级10个月，七级8个月，八级6个月，九级4个月，十级2个月。五级、六级工伤职工一次性伤残就业补助金以按月发给的伤残津贴为基数计发，初次领取伤残津贴的，按15年计算;已经领取了伤残津贴的应扣除已领取的月份，但扣除后支付的年限不得少于5年。七级至十级工伤职工一次性伤残就业补助金以全市上年职工月平均工资为基数计发，其中七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按全额支付;距法定退休年龄9年以上(含9年)不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。”
《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第一款明确规定了用人单位应为劳动者办理社会保险。其后的第二款才规定了一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金递减的问题。也就是说只有在用人单位履行了第一款规定的办理社会保险的义务的情况下，才能够享受第二十八条第二款规定的减轻其支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的责任的权利。
如果不这样理解，就会造成用人单位在没有履行缴纳社会保险费义务的情况下，却享受了因缴纳社会保险费而带来的利益。这无异于鼓励用人单位不缴纳社会保险费，从而与《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第一款的规定明显相悖。
同时，如果用人单位即不缴纳社会保险费，又通过支付递减了的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的方法与工伤职工了结了双方的关系，则用人单位还规避了在工伤职工达到退休年龄后由其支付养老保险待遇的义务。
因此，我们认为一次性医疗补助金和伤残就业补助金按年递减的前提，是用人单位依法为工伤职工办理了社会保险，而且在到达法定退休年龄时能够依法享受养老保险待遇。
2、从一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金递减的立法原理分析。
《工伤保险条例》第三十三条第(三)项规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”而依据《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条的规定，一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的性质，实际上是按月支付的伤残津贴转变为一次性支付后的结果。而伤残津贴也只能领取到劳动者退休，退休后劳动者享受养老保险待遇且其金额不能低于伤残津贴，如没有参加养老保险的，依据重庆市劳动局《关于未参加工伤保险社会统筹的企业工伤人员退休待遇有关问题的通知》的规定，该养老保险待遇仍然由用人单位支付，也就是说用人单位有保障工伤退休人员享受不低于伤残津贴的养老保险待遇的义务。
从上面的分析可以看出，如果用人单位为劳动者办理了养老保险，则用人单位发放伤残津贴的义务到劳动者退休时结束，如劳动者距离退休的时间少于10年，则其支付伤残津贴的时间就明显会少于15年，因此在一次性解决伤残津贴的问题(即支付一次性伤残就业补助金)时才存在递减的问题;如果用人单位没有为劳动者办理养老保险，其发放伤残津贴(或者相当于伤残津贴的退休待遇)的义务就一直存在到劳动者死亡，这个时间通常会高于15年。
因此，如果用人单位没有为劳动者办理养老保险，在一次性解决伤残津贴的问题(即支付一次性伤残就业补助金)时就不应存在递减的问题。
3、从工伤职工选择按月的伤残津贴与选择一次性医疗补助金和伤残就业补助金的后果分析。
从理论上讲，工伤职工选择按月的伤残津贴与选择一次性医疗补助金和伤残就业补助金之间在得到的赔偿数额上应当是大体相当的。
(1)我们假设工伤职工距退休6年并且已办理养老保险，则在选择伤残津贴的情况下，该工伤职工能够得到6年的伤残津贴+工资福利待遇+高于或等于伤残津贴的养老保险金;在选择一次性医疗补助金和伤残就业补助金的情况下能够得到9年多的伤残津贴+高于或等于伤残津贴的养老保险金;
(2)如果不办理社会保险一次性医疗补助金和伤残就业补助金也能递减，后果是：我们假设工伤职工距退休6年并且未办理养老保险，则在选择伤残津贴的情况下，该工伤职工能够得到6年的伤残津贴+各种福利待遇+高于或等于伤残津贴的养老保险金;在选择一次性医疗补助金和伤残就业补助金的情况下仅仅能够得到9年多的伤残津贴。这样一来，选择一次性医疗补助金和伤残就业补助金在后果上对未办理养老保险的职工来说是极不公平的。
因此，我们认为在用人单位未为工伤职工办理社会保险的情况下，一次性医疗补助金和伤残就业补助金不应递减。
4、从其它省市的相关规定分析。
如《浙江省人民政府关于贯彻执行(工伤保险条例)有关事项的通知》(浙政发〔2003〕52号)“已经依法参加基本养老保险的工伤职工距法定退休年龄不足五年的，按照每周年递减20%的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤职工到达退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”
根据该规定可以明确的知道一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金递减的前提是：用人单位已经为劳动者办理了基本养老保险。
5、从本案的具体情况分析。
具体到本案中，作为本案被告段某某而言，其在到达法定退休年龄时，由于原告未依法为其办理社会保险，故无法办理退休手续，享受不到社会养老保险金待遇。从《重庆市工伤保险实施暂行办法》文件精神方面理解，一次性医疗补助金和伤残就业补助金按年递减的前提，是已依法参加了社会养老保险，而且在到达法定退休年龄时能够依法享受养老保险待遇。现在本案中的工伤职工段某某到达法定退休年龄后，无经济生活来源，在劳动关系中处于绝对弱势地位，而原告又没有依法为段某某参加并缴纳养老保险费，因此不能免除或减轻企业对段某某解除劳动关系后的补偿。
鉴于原告未依法为被告参加各项社会保险，致使被告达到退休年龄后无基本生活保障和基本医疗保障，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不应递减。
二、再次申请鉴定的费用应由用人单位(即原告)承担。
依照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十一条：“按本办法第十七条规定的范围所产生的劳动能力鉴定(确认)费用，参加工伤保险的由工伤保险基金支付。鉴定 (确认)结果为疾病与工伤无关联、供养亲属未完全丧失劳动能力，以及再次鉴定(确认)或复查鉴定的结论没有变化所产生的鉴定(确认)费用由申请者承担。未参加工伤保险或未足额缴纳工伤保险费期间发生的鉴定(确认)费用由用人单位承担。收费标准由市物价部门会同市财政部门、劳动保障行政部门确定。”
如果鉴定(确认)费用发生在未参加工伤保险期间，所有的鉴定(确认)费用均应由用人单位承担。原告方的理解缺乏法律依据。
三、对仲裁裁决的有关项目的一些具体看法。
1、关于被告的“本人工资”。
依据《工伤保险条例》：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资 300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《重庆市工伤保险实施暂行办法》：“职工本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。职工受伤前本人工资不足12个月的，按实际发生月平均工资计算;不足1个月的以参保缴费基数或用人单位实际发放的、约定的日工资为基数计算。”
我们认为，从被告到原告处工作至被告因工受伤，均发生在2007年，所以应当以2007年度的职工平均工资的60%(即1925元×60%=1155元)作为被告的“本人工资”，仲裁委员会以2006年度的职工平均工资的60%(即1601元×60%=961元)作为被告的“本人工资”明显没有法律依据。
2、关于“停工留薪期工资”。
我们认为，“停工留薪期工资”仍然属于工资的一种，其发放标准应当符合国家关于最低工资的政策规定，也就是说，停工留薪期的工资待遇不应低于当地的最低工资标准，因此，被告的“停工留薪期工资”不应少于580元每月。
补充代理词
审判长、审判员：
就段某某与重庆某某饮食连锁有限公司杨家坪直港店工伤待遇纠纷案，代理律师发表补充代理意见如下，望法庭予以采纳：
一、我们仍然坚持我们在《代理词》中的基本观点，即一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金不应递减。具体原因在《代理词》中已有详细的阐述，这里不再赘述。
二、退一步讲，依照法律规定，段某某的退休年龄应为55岁，即使一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金进行递减，段某某受工伤时距退休仍有6年多，其一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金也应按全额的60%支付。
1、段某某的身份是农民工，故不应适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中的退休年龄的规定。
《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”此条规定明确了该办法适用的主体范围为：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，段某某作为农民工不属于该办法的调整范围。
2、二00一年以前，农民工不能享受退休待遇，也就没有退休年龄的规定。
重庆市劳动和社会保障局日印发的《重庆市企业职工基本养老保险若干政策问题解答》第七条规定：“企业使用的农民工，参加了基本养老保险，达到退休条件时，应如何处理?答：按劳社部发[1999]10号文件中关于“农民合同制职工在终止或解除劳动合同后，社会保险经办机构可以将基本养老保险个人帐户储存额一次性发给本人”的规定，此类人员到达退休年龄时户口仍属农业人口的不能办理退休手续。其到达退休年龄时，社会保险经办机构应将其基本养老保险个人帐户储存额一次性发给本人，同时终止养老保险关系。”由此可以看出在二00一年以前农民工不能享受退休待遇。
3、二00一年年底，国家首次规定了农民合同制工人的退休问题，并明确农民合同制工人退休领取基本养老金的年龄为“女年满55周岁时”。
劳动和社会保障部在日发布的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条规定：“参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系;也可按照省级政府的规定，根据农民合同制职工本人申请，将其个人帐户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应重新参加养老保险。农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金;累计缴费年限不满15年的，其个人帐户全部储存额一次性支付给本人。”
4、在我市，专门规定农民工养老保险问题的法规也规定女性农民工享受养老金的年龄为年满55周岁。
根据《重庆市农民工养老保险试行办法》第13条和第14条有关“参加了农民工养老保险的农民工，男年满60周岁、女年满55周岁，实际缴费累计满180个月(15年)及其以上的，经参保地社会保险经办机构审核、劳动保障行政部门审批后，由参保地社会保险经办机构从批准之月起按月发给农民工养老金，养老金标准为个人账户累计储存额÷计发月数(计发月数比照同期城镇企业职工基本养老金计发月数执行)”和“参加了农民工养老保险的农民工，男年满60周岁、女年满 55周岁时，实际缴费累计不满180个月(15年)的，由参保地社会保险经办机构将其个人账户累计储存额一次性支付给本人，同时终止农民工养老保险关系” 的规定，均体现了女性农民工的退休年龄应为55岁。
综上所述，原告在诉状中称段某某的法定退休年龄为50周岁的说法不符合法律及有关政策的规定，段某某的法定退休年龄应为55周岁。
二审代理词
依据《中华人民共和国律师法》的规定，重庆合纵律师事务所接受段某某的委托，指派汪志国律师代理段某某与重庆某某饮食连锁有限公司杨家坪直港店劳动争议纠纷二审案。代理律师结合本案的事实及庭审情况，发表以下代理意见，敬请法庭考虑并予以采纳为盼。
一、本案的民事上诉主体不适格，适格主体又没有提出上诉，故本案的二审程序应终结。
1、由于重庆某某饮食连锁有限公司杨家坪直港店已经注销，故已经丧失了民事诉讼主体资格。因此，在本案中重庆某某饮食连锁有限公司杨家坪直港店已经不是适格的上诉主体。
2、由于重庆某某饮食连锁有限公司杨家坪直港店在提出上诉前已经注销，故其诉讼权利应由其权利义务承受人重庆某某饮食连锁有限公司继承，而重庆某某饮食连锁有限公司在上诉期内没有提出上诉。因此，重庆某某饮食连锁有限公司已经以其不上诉的行为表明放弃了诉讼权利。
因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条之规定，本案二审程序应终结，一审判决生效。
二、从实体上说，虽然被上诉人没有提出上诉，但这并不代表被上诉人认同“一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金应递减”的说法，被上诉人之所以没有提出上诉的原因是为了尽快拿到赔偿款以便就医。因此，我们认为一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金不应递减。
《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第一款明确规定了用人单位应为劳动者办理社会保险。其后的第二款才规定了一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金递减的问题。也就是说只有在用人单位履行了第一款规定的办理社会保险的义务的情况下，才能够享受第二十八条第二款规定的减轻其支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的责任的权利。
如果不这样理解，就会造成用人单位在没有履行缴纳社会保险费义务的情况下，却享受了因缴纳社会保险费而带来的利益。这无异于鼓励用人单位不缴纳社会保险费，从而与《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第一款的规定明显相悖。
同时，如果用人单位即不缴纳社会保险费，又通过支付递减了的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的方法与工伤职工了结了双方的关系，则用人单位还规避了在工伤职工达到退休年龄后由其支付养老保险待遇的义务。
因此，我们认为一次性医疗补助金和伤残就业补助金按年递减的前提，是用人单位依法为工伤职工办理了社会保险，而且在到达法定退休年龄时能够依法享受养老保险待遇。如果不这样理解，将必然导致用人单位无所顾忌的招用即将到达退休年龄的人员，然后又不为其办理养老保险。从而损害这部分人员的合法权益。
三、《民事上诉状》中的上诉理由不能成立。
1、段某某的身份是农民工，不应适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中的退休年龄的规定。
《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”此条规定明确了该办法适用的主体范围为：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，段某某作为农民工不属于该办法的调整范围。
2、二00一年以前，农民工不能享受退休待遇，也就没有退休年龄的规定。
重庆市劳动和社会保障局日印发的《重庆市企业职工基本养老保险若干政策问题解答》第七条规定：“企业使用的农民工，参加了基本养老保险，达到退休条件时，应如何处理?答：按劳社部发[1999]10号文件中关于“农民合同制职工在终止或解除劳动合同后，社会保险经办机构可以将基本养老保险个人帐户储存额一次性发给本人”的规定，此类人员到达退休年龄时户口仍属农业人口的不能办理退休手续。其到达退休年龄时，社会保险经办机构应将其基本养老保险个人帐户储存额一次性发给本人，同时终止养老保险关系。”由此可以看出在二00一年以前农民工不能享受退休待遇。
3、二00一年年底，国家首次规定了农民合同制工人的退休问题，并明确农民合同制工人退休领取基本养老金的年龄为“女年满55周岁时”。
劳动和社会保障部在日发布的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条规定：“参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系;也可按照省级政府的规定，根据农民合同制职工本人申请，将其个人帐户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应重新参加养老保险。农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金;累计缴费年限不满15年的，其个人帐户全部储存额一次性支付给本人。”
4、在我市，专门规定农民工养老保险问题的法规也规定女性农民工享受养老金的年龄为年满55周岁。
根据《重庆市农民工养老保险试行办法》第13条和第14条有关“参加了农民工养老保险的农民工，男年满60周岁、女年满55周岁，实际缴费累计满180个月(15年)及其以上的，经参保地社会保险经办机构审核、劳动保障行政部门审批后，由参保地社会保险经办机构从批准之月起按月发给农民工养老金，养老金标准为个人账户累计储存额÷计发月数(计发月数比照同期城镇企业职工基本养老金计发月数执行)”和“参加了农民工养老保险的农民工，男年满60周岁、女年满 55周岁时，实际缴费累计不满180个月(15年)的，由参保地社会保险经办机构将其个人账户累计储存额一次性支付给本人，同时终止农民工养老保险关系” 的规定，均体现了女性农民工的退休年龄应为55岁。
5、如果上诉人的上诉理由成立，将导致女性农民工在50岁时就已经退休，到55岁时才能享受养老保险待遇，而养老保险待遇本身就是退休后就应当立即享受的，这里就出现了一个无法解决的矛盾。因此，只有在女性农民工的退休年龄是55岁的情况下，才不会出现这样的矛盾。并且，如果将女性农民工的退休年龄认定为50 岁，则女性农民工在50-55岁期间的生活如何保障?
女性农民工退休年龄之争，50岁还是55岁或者延迟退休?
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对一至四级工伤职工待遇衔接的设想　来源：中国劳动保障新闻网　作者：张秀丽 栾居沪　日期：[导读]《工伤保险条例》颁布后，对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费一直存在争议，达到退休年龄时其享受的待遇也有较大差异。更为紧迫的是，在日前基本不存在一至四级工伤职工享受待遇的衔接问题，但在日后，由于政策的模糊性导致各地执行标准不一，甚至大部分省市还在等待观望，期待国家对该问题作出统一规范，致使相当部分的一至四级工伤职工至今仍按原标准享受待遇。　　关于一至四级工伤职工达到法定退休年龄后享受的待遇问题，一直困扰着从事工伤保险工作的实践者，而更令理论研究者和政策制定者始终不能统一的观点就是一至四级工伤职工在达到法定退休年龄前是否继续缴纳养老保险费的问题。因为这都涉及到了一至四级工伤职工在法定退休年龄前后的待遇衔接，关系到了这类人群的社会保险权益，直接影响了他们的生活保障水平。因此，有必要对这个问题进行探讨和研究，以达成共识。
　　一、一至四级工伤职工待遇衔接问题的提出
　　我国的工伤保险制度始于上个世纪五十年代，其标志是1951年2月原国家政务院颁布的《劳动保险条例》。这部法规主要包括了养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险等内容，初步形成了我国社会保险的制度体系。1953年1月，国务院对该条例进行了修订，同年1月，原劳动部制定出台了《劳动保险条例实施细则修正草案》，对工伤保险等问题作了较为详细的规定。其中，对因工负伤确定为完全丧失劳动能力的职工，由劳动保险基金项下按月支付给职工因工残废抚恤费，具体标准为：完全丧失劳动能力不能工作而退职后，饮食起居需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资75%，付到死亡时止；完全丧失劳动能力不能工作而退职后，饮食起居不需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资65%，付至恢复劳动能力或死亡时止，恢复劳动能力后由企业行政方面或资方给予适当工作。这种规定基本上构成了对因工负伤被确定为完全丧失劳动能力职工的制度框架，在以后相当长的时间内起着积极的作用。
　　1978年5月，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[号）将因工致残且完全丧失劳动能力的职工纳入退休范围，并提高了相应的待遇，同时增加了护理待遇。主要是：因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力，饮食起居需要人扶助的，按本人标准工资的90%发给退休费，还可以根据实际情况发给一定数额的护理费，标准一般不得超过一个普通工人的工资；饮食起居不需要人扶助的，按本人标准工资的80%发给退休费。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》与《劳动保险条例》相比，不仅提高了完全丧失劳动能力职工的待遇水平、确立了劳动能力的确认程序，更重要的是明确了完全丧失劳动能力职工纳入退休范围这一制度设计。
　　1996年8月，原劳动部发布《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发［号），确立了工伤保险社会统筹制度，并在全国逐步推开。职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，发给工伤伤残抚恤证件，并按月享受75%-90%的伤残抚恤金。第一次明确了一至四级工伤职工退出生产工作岗位后，按伤残级别享受伤残待遇的规定。
　　2003年4月，国务院颁布了《工伤保险条例》（国务院令第375号），自日起施行。《条例》的颁布实施，标志着我国工伤保险制度改革进入了一个崭新的发展阶段。2010年10月，《社会保险法》颁布。2010年12月，国务院公布《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第568号，下称《条例》），对工伤保险的相关制度进行了修改完善。对于一级至四级的工伤职工，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受75%-90%的伤残津贴。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
　　从工伤保险的发展历史看，工伤职工被鉴定为一级至四级后，其享受的待遇的称谓和方式都发生了变化，从1951年的退职享受残废抚恤费、1978年的退休享受退休费、1996年的退出工作岗位终止劳动关系享受伤残抚恤金到2003年的保留劳动关系享受伤残津贴。从立法技术和逻辑上讲，2003年的《条例》不仅享受待遇的概念科学，用语精确，而且制度体系更加严密，但把一级至四级工伤职工享受的待遇分为退休前和退休后，却没有对达到法定退休年龄前后的伤残津贴、养老保险待遇衔接问题作出制度设计，以致成为工作实践中的难题。
　　二、一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费的争议
　　《条例》第三十五条第二款规定：&职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。&但对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费并没有规定，因此，在《条例》颁布后，对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费一直存在争议，实践存在着两种截然不同的观点，各地也有着不同的地方性规定。
　　一种观点认为，一至四级工伤职工应该缴纳养老保险费。如，北京市2007年规定：由用人单位和工伤职工以伤残津贴为基数缴纳养老保险费直至退休年龄，日前中断缴纳的，按照历年伤残津贴基数予以补缴。又如，浙江省规定：日以后被鉴定为一级至四级伤残的工伤职工在劳动关系存续期间，未继续参保缴费的，应从日起继续按规定参保缴费；退出工作岗位至2007年12月期间可以视同养老保险缴费年限，但不补记养老保险个人账户。陕西省、贵州省也作出了一至四级工伤职工应当缴纳基本养老保险费的类似规定。这种地方性的规定，有其一定的法律依据。因为《条例》明确规定，一至四级工伤职工达到法定退休年龄后，办理退休手续，享受养老保险待遇，其原享受的伤残津贴高于养老保险待遇的，由工伤保险基金补足差额，既然办理的是退休手续、享受的又是养老保险待遇，理应履行养老保险的缴费义务。
　　另一种观点认为，一至四级工伤职工不应该缴纳养老保险费。四川省规定：从《条例》中有关工伤职工缴纳社会保险费内容上下文连贯性分析，一至四级工伤职工不缴纳除基本医疗保险费以外的基本养老、失业、工伤、生育保险费是立法本意，各级劳动保障部门和社保机构必须按规定执行。又如，山西省规定：已经参加过养老保险且符合领取养老保险金条件的，按照《条例》的规定执行；不符合领取条件的，一次性返还给个人缴费部分，继续领取伤残津贴；没有参加基本养老保险的，达到退休年龄时，继续享受工伤保险待遇。江苏等地在实践中也有不予缴纳养老保险费的规定。持有这种观点的地方认为，《条例》只规定了一至四级工伤职工缴纳基本医疗保险费，对养老、生育等其它社会保险费没有规定，按照合法行政原则中&法律保留&的原则，不缴纳养老保险费符合依法行政的要求。
　　由此可见，对《条例》不同的理解，导致我国各地对一至四级工伤职工是否缴纳养老保险费规定不一，达到退休年龄时其享受的待遇也有较大差异。更为紧迫的是，在日前基本不存在一至四级工伤职工享受待遇的衔接问题，但在日后，由于政策的模糊性导致各地执行标准不一，甚至大部分省市还在等待观望，期待国家对该问题作出统一规范，致使相当部分的一至四级工伤职工至今仍按原标准享受待遇。
　　三、待遇衔接的法理分析和设想
　　一至四级工伤职工待遇的衔接问题，笔者在2006年《中国劳动》第12期发表过不应缴纳养老保险费的观点，可笔者更期望在2010年的《工伤保险条例》修改中加以明确，但事与愿违。如何解决这一问题，笔者经过多年的思考，作出了法理分析和设想。
　　（一）《社会保险法》、《条例》的表述差异，使我们从迷茫中找到了政策支持。《条例》第三十五条规定了一至四级工伤职工应该享受的工伤保险待遇和应该缴纳基本医疗保险费的规定；《社会保险法》第四十条规定，&工伤职工符合领取基本养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。&《条例》与《社会保险法》对享受基本养老保险待遇和差额补足的规定表述是一致的，但也有细微的区分。一是《条例》第三十五条表述&一至四级工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇&，该规定不仅强调了达到法定退休年龄，而且还有办理退休手续的构成要件；而《社会保险法》第四十条表述的是&工伤职工符合领取养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇&，该规定只强调了符合领取养老保险条件的要件，并没有强调要办理退休手续。这种表述区别表明，《社会保险法》与《条例》的规定相比，其&停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇&的范围要大。二是《条例》第三十五条的适用范围是&一至四级工伤职工&，《社会保险法》第四十条的适用范围是&工伤职工&，这也表明《社会保险法》的范围还包括五至六级的伤残职工，因为按照《条例》第三十六条第一款第二项的规定，五至六级的伤残职工，经本人申请单位同意，也可由用人单位按月支付享受伤残津贴，并应按规定缴纳各项社会保险费。因此这种表述的差别，意味着一至四级工伤职工办理退休手续后享受基本养老保险待遇的范围限制在了很小的空间，也就是说，《条例》第三十五条的规定范围是特定的，正因为&特定&，才没有规定该范围的工伤职工缴纳养老保险费。
　　（二）缴纳养老保险费没有上位法支持。在刑法上，有&法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚&的罪刑法定原则；在民法上，有&法无规定即自由&的民法原则；而在行政法上，则有&有法不可违&、&无法不可为&的行政法原则。而《社会保险法》、《条例》属于行政法的范畴，应该按照行政法上合法行政的原则去要求。因此，在没有上位法支持的情况下，行政机关不能为行政相对人设定义务，体现了对行政机关 &法未授权即禁止&的基本要求。既然《社会保险法》、《条例》都没有关于一至四级职工缴纳养老保险费的规定，那么在没有法律法规授权的情况下，要求缴纳养老保险费的规定和做法都是违法行为。
　　（三）从养老保险的原始设计出发点看，也没有政策支撑。养老保险费是以劳动者的工资或劳动所得的一定比例来缴纳的，保证的是退休以后的基本生活；而一级至四级工伤职工享受的是伤残津贴，并非劳动所得，用津贴来缴纳养老保险费没有政策支持。
　　（四）从养老保险金替代率来看，到达退休时享受的津贴一般情况下要高于养老保险待遇，若让一级至四级工伤职工缴纳养老保险费不仅增加负担，而且没有客观必要。养老金替代率是指劳动者退休时的养老金领取水平与退休前工资收入水平之间的比率，它是衡量劳动者退休前后生活保障水平差异的基本指标之一。2013年9月，中国社科院世界社保研究中心发布的《中国养老金发展报告2012》对城镇基本养老保险替代率进行测算，数据显示，养老金替代率2002年为72.9%、2005年为57.7%、2011年为50.3%。即：2002年、2005年、2011年劳动者退休时的养老金领取水平是退休前工资收入水平的72.9%、57.7%、50.3%。我们可以这样假设，一个即将达到退休年龄正常缴纳养老保险费的职工2011年受到了四级伤残，其应享受的伤残津贴为本人工资的75%，而办理退休手续后，其应享受的养老保险金则为50%；而在实践中，每次工伤保险待遇的调整幅度都要高于养老保险待遇的调整幅度。因此，如果该类职工缴纳养老保险费，那么到达法定退休年龄时的伤残津贴与其办理退休手续后养老保险待遇的差额会随着受伤年龄的降低而增大。从历年养老金替代率的变化看，一至四级工伤职工缴纳养老保险费是不合理的。
　　相反，如果一至四级工伤职工在保留劳动关系期间缴纳养老保险费，那么会产生一些新问题很难解决，如：没有参加过养老保险的职工达到退休年龄时如何享受养老保险待遇？养老保险费缴纳累计没有达到15年，其在一次性领取个人账户后，是否还需要继续按照标准支付伤残津贴？工伤保险基金补足差额如何操作，是一次性补足，还是分年度补足？真可谓&按下葫芦浮起瓢&。因此，笔者对待遇衔接问题作了&一揽子&设想，建议在《条例》中增加以下两款内容，以解决自《条例》颁布实施以来悬而未决的问题：
　　一级至四级工伤职工在保留劳动关系期间，不缴纳养老保险费。一级至四级工伤职工达到退休年龄具备享受养老保险待遇资格的，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，执行基本养老金调整政策。首次核定的基本养老金低于伤残津贴的，由养老保险机构按伤残津贴标准支付养老保险待遇，差额部分计入养老金调整基数。伤残津贴与养老保险待遇的差额，由工伤保险基金经办机构一次性向养老保险经办机构拨付平均余命的待遇差额。
　　不具备享受养老保险待遇资格的，其在缴纳养老保险期间的个人账户部分一次性划拨到工伤保险经办机构，继续享受伤残津贴，并按照调整伤残津贴的政策调整一至四级工伤职工的待遇。读完这篇文章后，您心情如何？[责任编辑：]中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网中国劳动保障报中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网
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