施工合同纠纷诉讼案件应当如何确定原告和被告_百度文库
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施工合同纠纷诉讼案件应当如何确定原告和被告
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深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见
1、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，且案件的性质、效力、法律后果和责任承担等实体处理必须以行政主管部门的处理结论为依据的，应裁定驳回起诉。
行政主管部门做出处理决定后，当事人又提起诉讼，涉案工程被认定为违法建筑的，应认定合同无效；在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续的，建设工程施工合同有效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持；建设工程未完工，但已经完成的建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支持。
2、人民法院受理建设工程施工合同纠纷后，经审理认为涉案建设工程为违法建筑，且案件的性质、效力、法律后果和责任承担等实体处理必须以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据，行政主管部门尚未对涉案违法建筑进行审查处理的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政主管部门申请处理违法建筑。
3、下列情形可认为必须以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据的情形：
（一）涉案违法建筑已经依照深圳市相关规定申报历史遗留问题，但暂无处理结论，从而影响人民法院认定涉案建筑之最终性质的；
（二）对于合同无效所造成的损失之确定需要以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据的；
（三）人民法院认为其他需要以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据的情形。
4、人民法院依照前述规定裁定驳回起诉前，应当开庭审理或询问当事人。未经开庭审理或询问当事人的，不得裁定驳回起诉。
人民法院需要以行政主管部门对违法建筑的处理结论为定案依据的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定进行质证。
5、建筑工程施工合同纠纷案件虽涉及违法建筑，但人民法院经审查认为，案件的实体处理不须以行政主管部门的处理结果为依据的，应依法对案件进行审理，但可向行政主管部门就涉案违法建筑的查处提出司法建议。
6、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。
7、两个以上的法人，其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作乙方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。
8、建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告。
工程代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行建设工程施工合同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告，但建设工程施工合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。
9、承包人将工程的劳务作业分包给无劳务作业法定资质的劳务分包承包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持，当事人另有约定的除外。
10、发包人有下列情形之一，导致承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸的；
未在约定时间内办理工程中间验收的；
未履行合同约定的其他协助义务的。
11、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；法律规定施工前应领取施工许可证的建设工程，发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间的，则以《施工许可证》确定的开工时间为准，承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行，发包人签发《开工报告》后，因发包人迟延履行合同约定义务而无法施工的，工期顺延。
12、建设工程施工合同无效，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人要求参照合同约定赔偿因此造成的损失的，不予支持，应按照无效合同的处理原则确认损失，承担责任。
13、发包人未按建设工程施工合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程工期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担逾期付款期间的工期违约责任的，不予支持。
14、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计等原因造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工、窝工的，工期顺延。
15、发包人或监理单位已组织验收并在《建筑工程验收报告书》或相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程质量合格，对工程存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。
16、发包人接到承包人竣工报告后，无正当理由不组织验收的，经过一定合理时间（30天）后应视为工程已竣工验收，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支持或缓支付工程款的，不予支持。
17、工程已施工完毕，发包人未按约定支付工程款且不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工，工期顺延，承包人不承担延误工期的责任。
18、建设工程完工后未经竣工验收，工程已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未在合理期限内提出质量问题的，发包人以被实际控制的工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
19、当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。发包人的答复内容应与竣工结算文件内容相关，与竣工结算文件内容无关的答复视为没有答复。当事人另行约定的除外。
20、当事人约定了发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持，发包人应承担相应的违约责任。
21、建设工程合同无效或解除，承包人主张工程款，发包人提出对已完工程进行质量鉴定的，应予支持。
22、当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，关于增减部分工程款的确定，合同有约定的，按照约定结算增减部分工程款，没有约定的，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算增减部分的工程价款，没有约定也没有行政主管部门发布的计价方法或者计价标准的，参照签订建设工程施工合同时当地市场价结算增减部分的工程价款。
23、施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按双方约定或签证单确定；如果施工过程中废止原图纸，采用新的施工图纸，双方又重新约定工程造价的，工程造价按新约定确定；没有新约定或新约定不明确的，则按实际工程量和原合同确定的单项价格确定工程造价；如果新的施工图纸所涉施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确，则按实际工程量，参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。
24、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的情况下，可以将审计结论作为结算依据。
25、承包人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应予支持。
26、当事人共同选定审价机构审定价款后，一方当事人有异议要求重新审定的，不予支持，但有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外。如审价机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人未在此期限内提出异议的，应视为认可。
27、当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算时工程款利息的支付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率自拖延结算之日起计算利息。
28、发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。
当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。
29、发包人已按约定支付工程价款或办理结算，但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，承包人向人民法院起诉请求确认建设工程价款优先受偿权的，应予支持。
30、工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。
31、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。
32、《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设单位直接发包的基础工程。
建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。
33、当事人约定保修金在保修期届满后支付的，地基基础工程及主体结构工程的保修金应在工程竣工验收合格之日起的2年后返还，但承包人在地基基础工程及主体结构工程的保修期限内仍应承担相应的质量瑕疵责任。
34、建设工程施工合同的工程款支付请求权之诉讼时效期间自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算；工程质量保修款返还请求权的诉讼时效期间自保修款应返还日之次日起算。
35、针对建设工程质量问题之请求权的诉讼时效期间自知道或者应当知道建设工程发生质量问题之日起算，发包人请求总承包人、分包人承担工程质量违约责任的，诉讼时效为两年；发包人、所有权人、实际使用人或其他受损害人请求总承包人、分包人、实际施工人或保修义务人承担财产侵害侵权责任的，诉讼时间期间为两年，承担人身损害侵权责任的，诉讼时效期间为一年，从知道或应当知道财产或人身收到损害之日起算。
36、没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持，但应从承包人向发包人提交工程结算报告之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。
37、承包人结算工程价款请求权的诉讼时效期间为两年，自当事人约定的结算期限届满之日起算。当事人约定于工程竣工验收合格之日起结算的，诉讼时效期间自工程竣工验收合格之日起算；当事人约定发包人在收到承包人结算文件后之结算期限内协助结算的，诉讼时效自该结算期限届满之日起算；建设工程施工合同被解除的，诉讼时效期间自合同被解除之日起算。
28、本意见自发布之日起施行，本意见施行前已审结的案件，不适用本意见；本意见施行后尚未审结的一、二审案件，适用本意见。凡本院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。
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建设工程合同纠纷的诉讼技巧（北京建设工程专业律师解读）
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一、确定适当的原告和被告
（一）建设单位内部不具备独立法人资格的职能部门或下属分支机构签订的建筑承包合同，出现纠纷的，应以该建设单位为诉讼主体，作为原告或被告进行起诉或应诉。
（二）借用营业热照、资质证书签订建筑承包合同，发生诉讼的，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
（三）共同承包或联合承包的建筑工程项目，发生诉讼的，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
（四）实行总包和分包的建筑工程，分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位第三人，根据具体案情确定。
（五）涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，发生诉讼的，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
（六）挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
（七）实行承包经营的施工企业，发生诉讼的，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
（八）以筹建或临时机构的名义发包工程，发生诉讼的，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
（九）因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
（十）因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人欠付工程款的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任。
（十一）因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，并依法由实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、确定适当的管辖法院
中国人讲究&天时地利人和&，管辖法院适当对诉讼进展顺利有时候比较重要。根据法律规定和司法解释，建设工程合同的被告住所地和合同履行地人民法院均有权管辖受理。如果合同约定仲裁则向约定的仲裁机关提起仲裁。
我国民事诉讼法规定了下列几种管辖：级别管辖、地域管辖、指定管辖和移送管辖。
（一）级别管辖。级别管辖是指人民法院系统内划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。级别管辖的确定，在我国立法上主要是以案件的性质、案件的影响的大小为标准。
（二）地域管辖。地域管辖是指确定同级的不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。我国民事诉讼法规定的地域管辖，包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。
1、一般地域管辖。一般地域管辖是指按照当事人所在地与人民法院辖区的隶属关系所确定的管辖。该类管辖遵循&原告就被告&的原则，即原告起诉应到被告所有地的人民法院提出。
2、特殊地域管辖。特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地、被告住所地与法院辖区之间的关系所确定的管辖。
3、协议管辖。协议管辖是指根据双方当事人的约定确定的管辖。在我国，根据民事诉讼法的有关规定，协议管辖应当符合下列条件：第一，双方当事人必须以书面的形式进行约定；第二，只能就合同纠纷进行约定；第三，约定只能针对第一审法院的管辖，第二审法院不能由当事人以协议进行约定；第四，协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、合同标的物所在地法院。此外，协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖。
4、专属管辖。专属管辖是指法律规定某些诉讼标的特殊的案件由特定的人民法院管辖。专属管辖具有强制性和排他性，即专属管辖的案件，只能由享有专属管辖权的法院管辖，其他法院无权管辖，法律也不准许当事人以协议变更专属管辖。根据我国民事诉讼法的规定，适用专属管辖的案件有以下三种：第一，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；第二，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；第三，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
我国以前很长一段时间一直认为建设工程合同属于&专属管辖&，&因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖&。过去司法实践将建设工程施工合同纠纷归入房地产纠纷而适用专属管辖，即建设工程施工合同只能由不动产所在地人民法院管辖
后来，我国《合同法》第269条将建设工程合同的定义为：&建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同&，认为建设工程合同的性质从民法角度分析属于承揽合同。据此，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》从建设工程施工合同性质出发，对建设工程施工合同纠纷案件的管辖作出了新的规定：建设工程施工合同应当适用特殊地域管辖，即《民事诉讼法》第24条规定的&因合同纠纷提起诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖&；又因建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，承揽合同的合同履行为&加工行为地&，所以进一步规定了建设工程施工合同的合同履行地为&施工行为地&。由此看出，最高人民法院以司法解释方式明确废止了建设工程施工合同的专属管辖。
因此，根据我国法律规定可知，建设工程施工合同纠纷不再适用专属管辖的规定，当事人可在合同订立时约定发生争议时由人民法院管辖或由某一仲裁委员会仲裁。合同当事人如果选择诉讼作为解决争议方式，还可以进一步约定在合同履行地、合同签订地、标的物所在地、原告住所地、被告住所地人民法院管辖。
当然，当事人协议选择管辖法院，不能违反《民事诉讼法》对级别管辖的规定。此外，建设工程施工合同未实际履行而发生纠纷时，不能由合同约定的&合同履行地&法院管辖，只能由被告住所地法院管辖。最高人民法院1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条规定：&因合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖&，因此在建设工程施工合同未实际履行而发生纠纷时，法院管辖有特殊规定。当然，建设工程施工合同当事人协议选择仲裁处理纠纷时，则不发生类似问题，约定的仲裁委员会可对纠纷作出处理。
三、 确定适当的诉讼请求
首先，确定的诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益，不能有漏掉的&诉讼请求&。此外，还必须及时提出确认建设工程价款的优先受偿权的单独的诉讼请求。
建设工程价款的优先受偿权是一项法定的权利，但是必须在工程竣工后6个月内行使，而且必须单独列入诉讼请求。最高人民法院制定颁布的《民事诉讼案由规定》中&100、建设工程合同纠纷：（4）建设工程价款优先受偿权纠纷&，说明建设工程价款优先受偿权可以作为一个单独的诉讼请求，单独主张。
如果在起诉的时候，没有请求法院确认优先受偿权，可能导致因优先权丧失而无法获得清偿或全部清偿。起诉的时候，要行使优先受偿权的话，必须有具体的诉讼请求，也就是请求人民法院确认施工单位对建设工程拍卖、折价的价款享有优先受偿权。如果施工单位在诉讼时仅提出了对工程款和利息的请求而没有提出优先受偿权的请求，人民法院不会主动判决施工单位具有优先受偿权。在丧失优先受偿权的情况下，往往会导致无法获得清偿或者无法全部获得清偿。
四、 财产保全
决定起诉后，应当要求法院进行财产保全。所谓财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。当事人查找对方可供查封的财产或可被冻结的银行帐号，及时采取诉前财产保全或诉讼保全措施。
财产保全的范围。《民事诉讼法》第94条规定：&财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。&最高人民法院的有关司法解释也认为，人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争执的财产，或者被告的财产，对案外人的财产不得采取财产保全措施。
财产保全的措施。根据民事诉讼法规定，财产保全可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
五、提交证据和司法鉴定申请
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）的规定，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
在建设工程纠纷中，除了应在法院指定的举证期限内及时提交证据之外，尤其应该注意可能涉及工程司法鉴定（造价、工期、质量），切记在举证期限内提出司法鉴定申请。
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二、(仲裁)案件代理
代理诉讼(或仲裁)，制定起诉、应诉方案；收集证据、参加庭审；起草制作起诉状、反诉状；仲裁申请书、反申请书；上诉状等；就是否申请司法鉴定、鉴定范围等事项发表法律意见；参加庭审，进行质证和发表辩论意见；与对方进行和解谈判，起草、审查《和解协议》；判决后申请法院强制执行，制作强制执行申请书。
三、重大全过程法律服务
起草、修改或审查；审查分包合同；指导客户进行签证和索赔、反索赔（工期、工程量）；参与工程中间验收、竣工验收、工程交付；协助按合同规定履行竣工结算程序；协助督促建设单位按照合同约定支付工程款。
四、非诉讼服务
审查施工合同、补充协议、往来函件、施工日志等合同文件，提供书面法律意见；协助、指导客户起草合同单价调整报告；参与客户与相对方的谈判，起草、补充合同。
五、法律评审
审查工程施工承包合同、专业分包合同、材料采购合同等施工过程中的各类专业合同；审查建筑工程施工合同签订主体的合法性；协助客户修改、完善建筑工程施工专业合同；就建筑工程施工合同履行过程中出现的争议提出法律解决方案。
审查，尤其是关注工程款支付的约定，向客户提示支付风险；以律师函等形式协助；为客户审查催款函、催款报告；为工程款支付提供法律意见和解决方案；协助客户就工程款支付进行协商、谈判，起草补充协议；指导客户收集关于工程款支付、催收的证据。
七、法律指导
审查施工合同关于工程的约定，预警停工风险；指导客户停工（何时停工、如何停工）；指导客户编制停工报告、进行停工索赔、起草停工各类函件、报告；就工程停工索赔进行协商，起草补充协议；协助客户收集、整理关于工程停工索赔的各类证据。
就建筑施工企业经营过程中涉及的法律事务提供口头和书面法律咨询；合同审查，并提供法律意见；客户要求提供的其他非诉讼法律服务。
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