企业承包经营期间，职工的工伤怎么办？
事件：2007年，海州某公司将其安装车间承包给该车间的工人许某。双方签订了
“承包协议书”、“场地租赁协议书”，协议约定：安装车间独立核算，负责该公司的修理工作。由于工作较多，46岁的刘某被许某聘用为该车间人员。2009年7月，老刘在许某承租的公司车间进行机器修理过程中发生事故，致使脊椎受伤。面对自己的这种状况，老刘找许某要求给予报销医药费并对其以后的治疗予以答复，许某告诉老刘，这事只能通过申报工伤来解决，只能去找公司而不应该找他，即使找他也没有钱。老刘找到公司，公司领导说公司是与许某签有协议的，双方规定发生的一切事故均有安装队自己负责的，公司不会管这事的。两边推来推去的，老刘不知如何是好，于是，他拨打了市司法局“12348”法律服务热线进行咨询。
“12348”法律服务热线值班人员明确告诉老刘，许某的说法部分是正确，这事只能先依法向劳动保障行政主管部门申报工伤，在不能被认定为工伤时，可直接通过法律途径要求人身损害赔偿。
热线工作人员解答，《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第41条第2款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”原劳动部办公厅劳办发[1997]62号文件《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》第1、2条意见：“一、企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人(含合伙)与出租方或发包方签订租赁(或承包)合同，若发生伤亡事故，认定出租方或发包方为事故单位；二、企业在租赁、承包过程中，如果租赁方或承包方不是独立法人，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故认定出租方或发包方为事故单位”。
具体到本事件，许某作为公司的一名工人承包安装车间，根据双方协议的性质应属于企业内部承包关系，虽是单独核算但不具备独立承担民事责任的主体资格，为此根据上述文件精神，海州某公司应为事故单位，并依法承担相应赔偿责任。另外，原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第15条“租赁经营（生产）、承包经营（生产)的企业，所有权并没有发生改变．法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方”的精神，虽然许某承包了该车间，但车间的所有权未发生变化，老刘的用工主体应为公司，老刘应属于受公司招聘而从事生产劳动的性质，双方存在事实劳动关系。又根据《工伤保险条例》第14条关于“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”的规定，老刘的受伤属于工伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”综上所述，老刘应向劳动部门申报工伤，在不能被认定为工伤时，可以直接向人民法院起诉要求人身损害赔偿。
可见，如果公司仍不按规定给老刘申报工伤，老刘本人或者其直系亲属、相关的工会组织可在事故伤害发生之日起１年内，直接向劳动保障行政主管部门提出工伤认定申请，确认工伤并享受相关待遇。对于是否与公司之间存在劳动关系，老刘可以工作证、工资单或者工友的证明等材料予以证明即可。（发布时间：
10:42:00&）
租赁过程中发生的工伤案件&&&&&江苏省常州市中级人民法院日前审批1起实行承包的企业起诉常州市劳动和社会保障局工伤认定行政诉讼一案。法院终审判决，企业实行承包经营，“包”不掉职工的工伤待遇，企业在实行承包经营期间与承包人聘用的职工建立事实劳动关系，职工在工作场所、工作时间因工作原因发生的事故伤害，应属工伤。终审判决维持常州市劳动和社会保障局作出的工伤认定决定。
&&&&事件经过
&&&&常州市燕飞机械配件厂是常州鸿牧五金装饰材料有限公司（以下简称鸿牧公司）租凭的零件生产基地，鸿牧公司分别与陈国治、查仁贤订立了《承包协议书》《场地租赁协议书》，陈国治以鸿牧公司的名义组织生产。
&&&&57岁的老工人苏庆亚是陈国治聘用的人员。日上午9时许，苏庆亚在鸿牧公司承租的原常州市燕飞机械配件厂车间进行冲床操作时发生了事故，致使左手拇指和食指受伤。
&&&&日，苏庆亚向常州市劳动和社会保障局（以下简称常州劳动局）申请工伤认定。
&&&&常州劳动局认定苏庆亚与鸿牧公司存在事实劳动关系，于日作出常劳社工认[号《工伤认定决定书》，认定苏庆亚的受伤为工伤。
&&&&日，鸿牧公司不服《工伤认定决定书》，向常州市人民政府申请行政复议，复议机关于日作出行政复议决定书，维持了常州劳动局的《工伤认定决定书》。
&&&&鸿牧公司认为，原常州市燕飞机械配件厂是陈国治承包鸿牧公司的生产产品的场所，苏庆亚是陈国治聘用的临时工，根据鸿牧公司与陈国治的承包协议，不能证明鸿牧公司与苏庆亚之间有事实劳动关系。常州劳动局作出工伤认定是错误的，遂于日向常州市天宁区法院提起行政诉讼。
&&&&天宁区法院经审理认为，承包人在承包期间对外民事法律行为的后果应由发包人承担，故承包人陈国治的用工行为应视为鸿牧公司企业的用工行为，且常州劳动局提供的证据证明了苏庆亚是在鸿牧公司生产场所受到的伤害，从而可以认定鸿牧公司与苏庆亚有事实劳动关系。常州劳动局在调查过程中，根据鸿牧公司单位职工的证明及调查笔录，确认苏庆亚与鸿牧公司有事实劳动关系，以及苏庆亚属工伤的认定是正确的；工伤认定的程序合法，适用法律正确，应予以维持。判决维持常州劳动局作出的苏庆亚《工伤认定决定书》。
&&&&鸿牧公司不服常州市天宁区人民法院的行政判决，于日向常州市中级人民法院提起上诉，认为工伤认定属于劳动合同法律关系，与民事法律关系是两个不同的概念。一审判决关于承包人在承包期间对外民事法律行为的后果应由发包人承担这一认定是没有法律依据的。
&&&&审理结果
&&&&法院于日对本案进行了公开开庭审理。
&&&&常州市中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点是苏庆亚与鸿牧公司之间是否存在事实劳动关系。经二审庭审查证，鸿牧公司提供其分别与陈国治、查仁贤订立的《承包协议书》《场地租赁协议书》，结合常州劳动局对鸿牧公司职工的相关调查材料，足以认定苏庆亚系受鸿牧公司招聘而从事生产劳动，双方存在事实劳动关系。常州劳动局据此作出了工伤认定的事实充分，适用法律正确，原审法院判决维持并无不当。鉴于鸿牧公司的其他上诉诉请缺乏充足依据，其证据对其观点的证明力不足，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，终审判决驳回上诉，维持原判。
&&&&法官说法
&&&&《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。该条例第四十一条中规定：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
&&&&对于企业在租赁、承包过程中的工伤主体认定问题，根据苏办发[1997]62号文件第二条“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方不是独立法人，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故，应认定出租方或发包方为事故单位”。同时，根据劳办发[号文件关于“包工负责人非法使用临时工发生工伤事故的，应承担临时工的工伤待遇；包工负责人确实无力承担的，由发包方承担”的规定，发包方应承担本起工伤事故的主要补偿责任。劳办发[1997]62号文件“劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函”对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位答复如下：
&&&&1．企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故，应认定出租方或发包方为事故单位；
&&&&2．企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方不是独立法人，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故，应认定出租方或发包方为事故单位；
&&&&3．如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故，应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。对事故单位，劳动行政部门应依据相关法律、法规及规章进行处罚。
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劳动合同和承包合同有什么区别，区别在哪里？
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一、还是承包合同有什么区别？从概念上看，劳动合同是劳动者和用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。而承包合同则有两种，一种是企业外部的承包合同，通常也称企业承包经营合同，另一种则为企业内部的承包合同。二、劳动合同和承包合同区别在哪里？1、订立合同的目的不同：劳动合同订立的目的在于确认双方之间的劳动法律关系和明确双方的权利义务;企业内部的承包合同的订立目的在于已承包责任制的形式更快更好地完成工作任务，创造更大的企业效益和价值。2、合同所约定的内容不同：劳动合同除确立劳动关系外，主要内容是约定双方的劳动权利和义务;而企业内部的承包合同则主要以经营管理制度的规范为主，但通常也会约定一定的奖励惩罚措施等。3、当事人的身份不同：劳动合同中，企业职工作为劳动者在劳动过程中是被管理者、被支配者和被领导者;企业内部的承包合同中，承包人作为劳动者在其承包经营的范围内是生产经营活动的组织者和管理者。4、责任承担不同;在劳动合同中，劳动者只要对自己的生产经营任务负责;企业内部的承包合同中，劳动者作为承包人则要对所承包范围内的生产经营成果负责。5、劳动报酬的构成不同;在劳动合同中，劳动者作为职工，其所获得的收入只具有劳动报酬的性质，表现为工资等形式。而在企业内部承包合同中，劳动者作为承包人，其劳动报酬收入兼有生产经营收入和劳动报酬性质。
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劳务承包掩盖不了劳动关系来源： 中工网--《黑龙江工人报》分享到：　　2009年2月底，某加工厂将一个车间的生产承包给个人张某，作为试点。工厂与张某签订了《劳务承包协议书》，协议约定：厂内生产过程及其相关服务内容以劳务承包的方式承包给张某，在工厂的支持领导下，由张某负责管理生产和人员安排及其设备的维修、保养等，工作职责是按照工厂的要求按时、按质完成生产任务，服从工厂的管理。承包车间员工的工资由工厂根据张某提供的工资清单，经核实后由工厂发放到每位员工。
　　3月，张某以加工厂的名义在招聘市场招了黄某等8个工人工作。5月中旬，黄某在工作中发生了伤害事故，导致骨盆骨折。黄某认为自己是工伤，要求加工厂为其申请工伤认定，并且履行用人单位的一切义务。但是加工厂却认为，黄某所工作的车间已经由加工厂承包给了张某，黄某是张某带进厂里工作并由张某管理。车间生产的实际负责人为张某，黄某和加工厂之间不存在劳动关系，因此加工厂不可能为其申请工伤认定。双方为此发生争议。
　　判断劳动者和用人单位双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准。《劳动合同法》第七条就明确了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，同时还应当建立职工名册以备查。然而本案例的特殊之处在于，企业将整个车间都承包给了第三人，那么在承包车间工作的工人是否与企业存在劳动关系，还是仅仅与第三人发生雇佣关系？
　　劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，与民法中的承揽、承包、代理等关系并不是很容易就区分清楚。由于劳动法对劳动者实行特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。针对这种情况，相关法律法规确定了三个参考标准来认定劳动关系：一、用人单位向劳动者支付劳动报酬；二、劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；三、用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。其中最关键的就是身份上的隶属关系，也就是劳动者必须服从用人单位，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，用人单位有权监督劳动者的工作。
　　这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别，如果没有身份上的隶属关系，劳动者可能只是独立承包人。本案例中，加工厂和张某的《劳务承包协议书》中除了约定了承包车间工人的工资由加工厂每月根据张某提供的清单支付外，还明确规定了张某及其工人应当遵守加工厂的规章制度，工作期间严格执行生产安全操作和规范，遵守劳动作息时间，加工厂有权根据生产需要和本单位的规章制度及本公司的各项条款对张某及员工进行管理。
　　这是典型的身份上的从属关系。
　　其次，张某在招用黄某等人时用了加工厂的名义。劳动关系中的一方主体是用人单位，但不是所有确定劳动关系的行为都由单位法定代表人直接出面。如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者，单位不为反对的，应视为单位已承诺。因为劳动用工也是一种交易行为，根据表见代理的原理，如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时，即可以认定形成了劳动关系。
　　同时，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也可以作为判断劳动关系的参考，《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”加工厂把一个车间承包给了自然人张某，而张某显然是不具备用工主体资格的。
　　为了节约成本，逃避法律义务，有些企业工作人员（往往是企业高级管理人员）或承包人在外招用劳动者时不签订劳动合同，但安排劳动者从事单位的工作。一旦发生争议，单位则以劳动者属个人雇佣为由，否认劳动关系，这对劳动者明显不公平。但是不管企业如何打着承包、个人雇佣的旗号，劳动者依然能拿起法律武器剥开层层伪装，还自己一个公正。
编辑：郑一强
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