民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度（下）
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民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度（下）
作者杨立新来源《法律适用》2015年11期（接上期）三、对民间借贷合同规定的利率和利息的特别规则民间借贷的利率和利息问题，也是实体法中特别重要的问题，由于其复杂性和重要性，因而司法解释作出了详细规定，本文对此单独进行说明。（一）有关民间借贷利率的问题1.法定利率利率，为利息对于原本之比率，分为约定利率和法定利率。[9]法定利率，是法律规定的借贷合同的固定利率，即法律所定之利率。[10]在借贷合同对利率约定不明，或者没有约定但须给付利息的情况下，适用法定利率确定应当给付的利息。我国《民法通则》和《合同法》都没有规定法定利率，是立法之缺漏。《1991年意见》的规定是“参照银行同期贷款利率计算利息”的方法，作为法定利率。我曾经在文章中说，用银行同期贷款利率作为法定利率，存在利率不稳定、利率偏高等缺陷，[11]但在法律没有规定法定利率的情况下，也不失为一个解决问题的办法。《民间借贷司法解释》第25条对此的规定是，“借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。这样的规定，等于没有确定法定利率。不过依照该解释第29条第2款第（一）项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，这个6%比较像法定利率。实际上，以6%作为法定利率，与各国法定利率5%或者4%相比，比较适宜。因此，我认为可以借鉴这个关于逾期利率的规定，确定法定利率为6%。将来在编纂民法典时，应当在合同法编规定法定利率，替代目前这种作法，可以采用6%的利率。法定利率适用的场合，《民间借贷司法解释》第29条第2款第（一）项仅规定民间借贷当事人对借贷利息约定不明，以及借期利率和逾期利率都没有约定的逾期利率，适用6%的法定利率。这个范围过窄。2.最高利率限额限制高利率，是各国民法借贷法的基本原则，否则不仅会冲击银行的资金融通，而且会破坏正常的金融秩序，甚至危害社会稳定。在历史上，借贷原本无利息。在欧洲各国，直至中世纪时，受基督教教义禁止收取利息的影响，仍禁止借贷收取利息。随着商业的不断发展，契约自由原则确立之后，利息自由也成为借贷关系的一般原则，但禁止高利盘剥是既定政策，法国、日本、韩国等均订有利息限制法，规定最高利率限额，当事人约定利率超过最高利率限额的，法律不予保护。我国自汉代起，就限制利率。[12]民国时期民法规定最高利率限额为20%。目前，我国法律没有最高利率限额的明文规定。《1991年意见》确定“限制高利率”原则，且为补充立法的不足，规定了利率最高限额的规则，即第6条规定，民间借贷利率可适当高于银行利率，但最高“不得超过银行同类贷款利率的4倍（含本数）”。这样，我国的最高利率限额为银行同类利率4倍的规则，已经执行了25年，虽然执行情况较好，但是这样的最高利率限额显然过高。在制定《民间借贷司法解释》中，对于是否继续采用这样的作法确定最高利率限额，有不同意见。有的认为这样的规定比较适合国情，没有特别的不妥之处；有的认为4倍的限额显然过高，应当降低；有的认为采用银行同期贷款利率作为标准，具有浮动性，应当采取固定的比例确定最高利率限额，例如15%或者20%，或者30%，比较妥当。[13]其他国家的利息限制法都以一个确定的率值为限额标准，如韩国日971号法令颁行的《利息限制法》规定，借款合同的最高利率年息不超过40％，号法令修正，规定最高利率为年息25％。最高人民法院制定《1991年意见》时确定最高利率限额，特别借鉴了最高人民法院日对最高人民法院东北分院关于《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中提出的，关于“根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况，私人借贷利率一般不应超过三分”的意见，当时的借贷市场也承认三分利的最高利率限额。按照月息三分计算，年息就是36%，超过部分为高利贷，就要承担刑事责任。《1991年意见》以银行贷款利率为参考标准，以其4倍为最高利率额，大体上是受三分利的影响，但考虑到当时的银根较紧，因而采用4倍银行利率这样较高利率的限额。当时的普通银行贷款利率为年息13.176％，4倍年息则达52．7％，显然相当高。按照目前银行1年贷款利率5.75%计算，4倍为23%，最高利率限额并不高。对此，《民间借贷司法解释》第26条规定了新的最高利率限额制度。对于这个新的最高利率限额的规定，最高人民法院将其称之为“两线三区”，[14]意即关于最高利率限额，两条线是24%和36%；用这两条线划出三个区，一是合法债务区，二是自然债务区，三是违法债务区。这种说法比较形象。最为准确的表述应当是这样的：将我国民间借贷的利息之债分为三种形态：一是最高利率限额为24%（即二分利），在该限额之下（包括本数）的，为合法利息之债，法律依法予以保护；二是超过24%但未超过36%（即三分利）利率之间的利息之债，为自然利息之债，债务人予以清偿的，法律不予制止，债权人请求强制履行的，法律不予保护；三是违法的利息之债，即超过36%的那部分利息，就是违法的利息之债，不仅不予保护，而且债务人已经实际支付了违法利息之债的，有权请求回索，法律予以保护，支持返还非法利息之债的请求权。用24%和36%两个标准，划清了合法的利息之债、自然的利息之债以及违法的利息之债的界限。这个规定显然是比原来《1991年意见》规定的最高利率限额要好得多。第一，这个利率是固定的，在实践中非常好掌握；第二，这个利率高低比较适当，适合我国国情，并且与多年以来掌握的三分利是高利贷的做法相统一；第三，与其他国家和地区的最高利率限额相适应；第四，将最高利率限额区分为三种不同的利息之债的法律效果，既符合利息之债的实际情况，也符合债法法理。这是一个非常好的规则，是我国民间借贷法律调整进入新时期的最为典型的表现。3.逾期利率对于民间借贷的逾期利率，《民间借贷司法解释》第29条规定的规则是，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。这就是约定逾期利率优先，但是受最高利率限额24%的限制。对于未约定逾期利率或者逾期利率约定不明的民间借贷合同，人民法院可以区分以下两种情况处理。（1）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。这实际上是以法定利率确定既没有约定借期内利率也没有约定逾期利率的逾期利率。（2）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。这是参照约定的借期内利率确定逾期利率的做法，也是不错的选择。4.逾期利率与违约金竞合对于逾期利率与违约金的竞合问题，《民间借贷司法解释》第30条规定的规则是，借贷双方对逾期还款的责任，既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，构成违约金与逾期利息的竞合，贷款人既可以选择主张逾期利率或者选择违约金或者其他费用，也可以一并主张逾期利息和违约金或者其他费用，但无论如何，都以最高利率限额为准，总计以不超过24%的最高利率限额。超出的部分，法律不予保护。如果借贷双方单独约定违约金而没有约定逾期利率，《民间借贷司法解释》没有规定，依照法理，应当依法支持贷款人的违约责任主张，但对违约金按照约定进行折算，超过24%的，也违反最高利率限额的要求，对于超出的部分不予保护。5.无利息约定与利息约定不明《民间借贷司法解释》第25条规定的是无利息约定或者利息约定不明的处理规则。对于没有利息约定的，原则是“可以有偿，也可以无偿”，既然没有约定，就是无偿借贷，因而，“借贷双方对支付利息没有约定的，为无息借贷，贷款人主张应当支付利息的，法院不予支持”。对于利息约定不明，其基本规则是区分自然人之间的借贷和自然人之间借贷之外的借贷界限。第一，对于自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。这个规定来源于《合同法》第211条第1款规定，即：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这样的规定欠妥，原因是，约定不明应当是有约定但不明确。如果贷款人主张支付利息，主要问题是无法确定应当支付多少利息，而不是不能支付利息，除非双方当事人之间具有情谊基础，否则支付利息应当是民间借贷合同的常态，应当依照法定利率（例如6%）对贷款人的主张予以支持。这才是正确的选择。对此，将来编纂民法典时应当进行修改。第二，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。这个规定也是不确定概念，应当进一步明确，一是应当支持利息请求，二是结合实际情况，三是最高不能超过最高利率限额即24%的限度。总的说来，这个规定的自由裁量空间过大，应当有所限制。（二）本金与利息1.本金认定与利息先扣《民间借贷司法解释》第27条规定的本金认定明确了两个问题：第一，认定本金，应当以借条、借据、欠条等借贷凭证载明的借款金额为准，凡是借条、借据、欠条上载明的借款金额，一般应当认定为本金数额；第二，特殊情况是利息先扣问题。当事人在借贷时，预先在本金中扣除利息的，违反借贷的本旨要求，即禁止利息先扣。如果发生利息先扣证据充分的，借款的本金应当按照实际出借的金额认定，即扣除先扣的利息，按照实际支付的金额确定本金数额。这是《合同法》第200条规定的规则。2.复利复利，谓对于利息更生利息，即将利息滚入原本，再生利息，亦即利息之利息。[15]复利在中国大陆之所以备受歧视，原因在于不当的阶级斗争和阶级仇恨宣传活动，将复利认定为地主剥削农民的“驴打滚”、“利滚利”的狠毒工具。事实上，复利只是一种不同的利息计算方法，具有合理性，并非地主压榨农民的阶级斗争工具。将已经取得利息滚入本金计算新利，是正当的计息方法。自从1990年最高人民法院对于民间借贷的政策思想转变后，在法律适用上已经没有意识形态上的禁忌，能够正确对待复利。当时提出的方法，也被司法解释承袭下来，《民间借贷司法解释》第28条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”这就是，如果经过前期结算，其利息没有超过最高利率限额的，将该利息滚入后期本金计算利息，是正当的，这种复利应当保护；如果前期结算的利息超过了最高利率限额，已经滚入后期本金的，超出的部分应当扣除，不作为本金计算利息。这个规定比较明确、具体，比较容易适用。3.自愿给付利息反悔《民间借贷司法解释》第31条规定了自愿给付利息后反悔的规则：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”这是禁反言规则的应用。禁止一方当事人否认法律已经作出判决的事项，或者禁止一方当事人通过言语（表述或沉默）或行为（作为或不作为）作出与其之前所表述的（过去的或将来的）事实或主张的权利不一致的表示，尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事时。自愿给付利息，包括没有约定利息而自愿支付，以及超过约定利率自愿支付利息或者支付违约金的，如果不违反公序良俗，不损害第三人合法权益，就是正当行为，对此，再主张不当得利而要求返还的，违反禁反言规则，不应当予以支持。如果给付的利息超出了36%的最高利率限额的，则为违法利息之债，可以支持其返还超过部分利息的诉讼请求。四、对审理民间借贷纠纷案件适用程序法规定的规则（一）起诉与管辖1.民间借贷纠纷案件的起诉《民间借贷司法解释》第2条规定的规则是，民间借贷案件的贷款人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证。这是民间借贷纠纷案件起诉的基本事实和证据。对于口头的民间借贷合同是否受理，该条没有规定，如果债务人承认借贷关系存在的，应当受理。债权凭证没有载明债权人的，是无记名债权凭证，原则上持有债权凭证的人就是债权人，故持有无记名债权凭证的当事人提起诉讼的，人民法院应予受理。在诉讼中，被告对原告的债权人资格提出异议并提供证据予以证明，人民法院经审理认为原告并非真正债权人的，则持有无记名债权凭证的当事人的债权人资格被否认，应当判决驳回其诉讼请求。2.民间借贷案件合同履行地的确定民间借贷合同履行地，是民间借贷纠纷案件诉讼管辖的地域标志，对于该类纠纷案件的管辖具有重要意义。《民间借贷司法解释》第3条对于借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，提出了一个特别容易操作的规则，即“以接受货币一方所在地为合同履行地”。以接受货币一方当事人的所在地作为合同履行地，体现的是“到达主义”，这既是借贷合同生效的标志，也是借贷合同履行的正式开始，以此作为合同履行地，名至实归。（二）民间借贷纠纷案件的当事人民间借贷案件的主要当事人，是贷款人和借款人，对此没有任何异议。民间借贷的保证人也是这类案件的重要当事人，且有复杂性。在诉讼中，应当对保证人的诉讼地位予以准确认定。原则上，对于保证人，无论是连带责任保证还是一般保证，应当依照贷款人的主张确定是否为被告，即起诉保证人的，就列保证人为被告；不起诉保证人，是贷款人的诉讼权利，没有必要追加保证人为被告。《民间借贷司法解释》第4条就具体情形作出了规定。第一，保证人为借款人提供连带责任保证，贷款人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；贷款人仅起诉保证人的，则可以追加借款人为共同被告。这里使用的是两个“可以”，都不是“应当”，因而都给法官以自由裁量的空间，可以根据具体情况确定。都追加作为共同被告的好处是，可以一并确定连带责任，由借款人和保证人直接连带承担清偿债务。第二，保证人为借款人提供的是一般保证，则“出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”前者是应当追加，因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，如果债务人没有穷尽自己的能力清偿债务，保证人可以拒绝承担保证责任，因而必须与借款人共同参加诉讼。后者因为保证人是一般保证，可以不追加为共同被告，但是追加了也没有问题。（三）对其他法律关系产生的借贷的法律适用《民间借贷司法解释》第15条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。如果是当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用这种规定。例如，双方当事人原来的法律关系是买卖，结算价金尾款时，将尾款作为借贷处理打了欠条。这样的法律关系是买卖关系，不应按照借贷关系处理。但是，如果双方当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务关系协议，虽然也有基础法律关系和民间借贷关系的区别，但不必一定要按照基础法律关系进行审理。（四）对虚假民间借贷的法律适用《民间借贷司法解释》第19条和第20条对虚假借贷关系规定了比较详细的认定规则和责任规则。《民间借贷司法解释》第19条规定的是认定虚假借贷方法和事由。方法是，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。具体的事由是：1.出借人明显不具备出借能力；2.出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；3.出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；4.当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；5.当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；6.当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；7.借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；8.当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；9.当事人不正当放弃权利；10.其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。《民间借贷司法解释》第20条规定的是对查明的虚假民间借贷的起诉的处理方法，即经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据《民事诉讼法》第112条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照《民事诉讼法》第111条、第112条和第113条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。如果是单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。（五）对借贷事实的认定对于借贷事实的审查，最重要的是根据借贷金额大小、款项交付、贷款人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等因素，综合判断借贷事实是否发生。如果借贷金额不大，现金支付方式就比较合理。曾经有过数千万元争议标的的借贷纠纷案件，贷款人声称用现金支付，并没有采用转账、支票等支付方法，显然事实不真实。同时，还要审查贷款人的经济能力、当地或者当事人的交易方式、交易习惯等，这些都是判断借贷事实是否发生的重要要素。对于被告以已经清偿债务或者借贷行为尚未实际发生为由抗辩的，《民间借贷司法解释》第15条规定的举证责任的分配关系如下。第一，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。这是举证责任转移。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。第二，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。对于原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，《民间借贷司法解释》第17条规定，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。（六）自然人当事人应当到庭的条件在通常情况下，诉讼当事人可以委托代理人出庭，进行起诉和应诉。因民间借贷案件具有特殊性，因而《民间借贷司法解释》第18条规定了特殊规则，即根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第174条第2款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定，因而应当承担败诉的后果。这一条文没有规定应当出庭的被告拒不到庭的后果，因为这种情形已经有法律规定，缺席判决就可以了。五、民间借贷纠纷案件刑民交叉的程序处理规则在民间借贷案件中，经常出现刑民交叉的问题。《民间借贷司法解释》没有对其实体的法律适用问题作出解释，仅对刑民交叉的程序问题规定了处理规则。（一）对借款人或贷款人一方涉嫌犯罪的处理规则在以往的民事诉讼中，凡是涉及刑民交叉的问题，法院在审理中基本上都是遵循“先刑后民”的原则处理。这样的处理原则是不正确的，须根据刑民交叉案件的实际情况确定处理方法。《民间借贷司法解释》第5条对此作出了稳妥的规定。基本规则如下。第一，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第二，公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。（二）涉嫌犯罪与借贷案件有无关联的处理规则审理刑民交叉的民间借贷案件，决定民事案件是否继续审理，标准是刑事犯罪问题与民间借贷案件的事实本身是否有关联。《民间借贷司法解释》第6条规定，人民法院受理立案后，发现借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，应当对民间借贷纠纷案件继续审理，并且将有关涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。（三）民事案件须以刑事案件审理结果为依据的处理规则《民间借贷司法解释》第7条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。待刑事案件审理结束后，再回复民事诉讼程序进行审理。（四）对连带责任保证人起诉的处理借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪，其保证人是否应当承担责任，《民间借贷司法解释》第8条规定的规则是，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。在受理后怎样处理，则应当区分连带责任保证人和一般保证人的界限，分别情况适用法律。如果保证人承担的是连带责任，则贷款人请求连带责任保证人承担保证责任的，应当承担连带责任。对于一般保证，《民间借贷司法解释》没有规定，这意味着一般保证的保证人在借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪时，贷款人起诉保证人承担保证责任，由于该保证人承担的是一般保证，享有先诉抗辩权，尽管可以受理，但应依照一般保证的法律规则确定保证责任的承担。【注释】[1]马原：“严肃执法切实保护民事权益为促进安定团结和经济发展服务———在第五次全国民事审判工作会议上的讲话（摘要）”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1991年第1期。[2]《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条。[3]&杜万华：“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定的背景、原则和重要内容”，载新浪微博，/p/?from=page_100106_profile&wvr=6&mod=wenzhangmod&sudaref=，日访问。[4]同上注。[5]崔建远：《合同法》，法律出版社2015年版，第356页。[6]罗书臻：“统一裁判标准正确适用法律规范民间借贷——杜万华详解《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》”，载《人民法院报》 日第4版。[7]同上注。[8]杨立新：“后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权”，载《中国法学》2013年第3期。[9]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。[10]同上注。[11]杨立新：《杨立新民法讲义·债权法》，人民法院出版社2013年版，第287-288页。[12]同注[9]，第256页。[13]参见《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第31条的3种不同意见。[14]同注[6]。[15]同注[9]。
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民间借贷还款一部分借条重新
篇一：在借条上注明“借款由本人负责收回”,该行为人是否应当归还？
在借条上注明“借款由本人负责收回”， 该行为人是否应当归还借款
一、案情 日，宜宾市某公司储某向原告代某出具借条一张，载明：“今借到戴某现金50000，大写伍万元正。每月付息（借期为2年）。借款人：储某。”借款人处加盖有宜宾市某公司印章。当日，被告肖某在借条上注明：“借款伍万元由本人负责收回”。宜宾市公安局牟坪镇派出所出具证明证实“戴某”与“代某”系同一个人。庭审中，原告代某陈述经多次催收，被告于2012年1月和8月分两次共还款2万元，余款3万元，至今未收到。原告起诉到法院，请求判决被告返还原告借款本金3万元，并支付从起诉之日起至付清本金之日止的利息。 二、审理意见 本案在审理过程中，对被告肖某是否应承担归还原告借款的责任，有三种不同的意见： 第一种意见认为：虽然原告提交的借条上载明的借款人系宜宾市某公司储某，但被告肖某在借条上注明：“借款伍万元由本人负责收回”，该行为实际表明被告已向原告承诺其保证能收回借款，原告基于对被告的信任才将款借与被告，加之被告肖某又于 1 2012年1月和8月分两次共归还原告2万元，故应认定被告肖某在本案中系借款人的保证人且为连带责任保证人，其应在其保证范围内承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。本案原告代某起诉被告肖某符合法律规定，对原告诉请被告返还借款本金3万元的诉讼请求，依法应予以支持。 第二种意见认为：被告肖某不承担责任，应驳回原告的诉讼请求。因为本案系民间借贷纠纷，此类纠纷的法律关系主体为借款人和贷款人或借款人和贷款人及相关担保人，本案中，原告提交的借条上有明确的借款人，被告肖某仅在借条上注明：“借款伍万元由本人负责收回”，并未注明“借款伍万元由本人负责偿还”。故肖某在本案中不是借款人。根据《中华人民共和国担保法》第十三条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”；《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第二十二条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案被告肖某既未向原告出具担保书又未以保证 2 人的身份签字。故肖某不是保证人。综上，肖某既不是借款人也不是保证人，故不应承担还款责任。 第三种意见认为：应支持原告的诉讼请求。被告肖某在借条上注明：“借款伍万元由本人负责收回”，等同于“借款伍万元由本人负责偿还”，且肖某于2012年1月和8月分两次共向原告还款2万元，故应将被告肖某视为借款人，肖某与借条上的借款人储某具有同等的还款义务。 笔者同意第一种意见。
3篇二：民间借贷新规实施,打借条要注意12个重大事项,不然钱可能要不回来了! 民间借贷新规实施，打借条要注意12个重大事项，不然钱可能要不回来了！ 借条，从古至今，大概是人们接触最多的法律文书了，如果问您借条怎么打？我想绝大多数的朋友会说，多简单啊，不会的话也可以百度。那么小编再问您一句，新的民间借贷规则下，怎么书写规范的借款合同，你还会吗？ 日起，最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》正式实施了，里面有对借款司法解释和规则。 那么，规则下的最新借条该怎么写？新的规定又有哪些细节问题需要大家重视的呢？ 规则下最新借条写作范本 本文为您罗列与借条有关的12个重大事项： 01、借款用途要合法。对于明知借款人是为了赌博、贩毒、吸毒、嫖娼或贩卖枪支等非法活动而借款的，法律不予保护。02、无论是出借人还是借款人，都要按照身份证上的信息书写名字和身份证号码。借款人的家庭住址也要详细写清楚，一般民间借贷都发生在熟人之间，因此彼此之间都清楚对方住址，那么也要仔细核实借款人所写的住址与实际住址是否相符。 03、借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。也就是说出借时就扣利息的“抽头”行为，如诉讼，人民法院以实际出借金额为本金。 04、要注意书写时不要留空白。书写内容部分与签字盖章之间空白留的太大，容易被持条者填写内容，或者将原内容裁去，在空白处重新添加内容，由此产生麻烦。如有的持条人事后在空白处补记“若逾期不还，借款利息将加倍”等内容，使借款人利益受损。 05、千万别大、小写傻傻不清楚。写时只有小写，没有大写，小数点位置不准确，字前头有空格，或者大小写不符，都会容易被持条者添加数字或修改，由此而引发纠纷。如有的小写借款金额20000.00元，可能由于笔误会多添个零或小数点位置点错，写成元，小写金额后再写大写，则一般不会出现此类低级错误。 06、利率应写清是年利率或月利率，同样也要附大写，理由同上。同时，应注意《新规》也对借贷利率和利息做了说明，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。如果你向别人借钱，你们之间没有约定利息是多少，那你就可以不还利息，也就是说，利息一定要白纸黑字写出来做好约定才算数；如果你借钱给别人，和借款人约定的年利率超过36%，那么超过年利率36%部分的利息对方是可以不用给你的，而且，对方还有权要求你返还已支付的超过年利率36%部分的利息。另外，民间也常将利率表述为“月息几分”，如“月息两分”，就是指“月利率2%”，但为了避免争议，利率应尽量采用“年/月百分比”予以表述。07、借条必须留有年月日。借条不写日期一旦发生了纠纷，事实真相常常难以查清，对诉讼时效的确定也容易造成困难。 08、不能用褪色的笔书写。借条不宜用易褪色的笔书写，当遇保存不当、或受潮、或水浸时，字迹会变得模糊不清，并为有别有用心的人用化学制剂涂改留下可乘之机，制造麻烦。如有的案件纠纷中出现，写借款金额时，借款人谎称笔故障，换用褪色的笔书写，致使事后借款金额部分因字迹褪色无法辩论。俗话说的好“小心驶得万年船”。 09、切忌内容表达不清。借条有的字据将“买”写成“卖”、“收”写成“付”，“借给”写成“借”，“还huan”和“还hai”书写异议等等，都极容易颠倒，是非难辨。 10、还款时要记得收回借条。还款时，必须找对方要回借条，不能大意。如果对方找不到借条，应让其写一张收据留存，待日后凭依此据兑换借条或者应对借款纠纷，这样不会留下隐患。 11、他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。就是说刻意保护不了解情况而稀里糊涂签字的人，保护被忽悠的、被欺骗当保证人的行为。关于这一点出借人要引起注意。 12、出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。借款人的成本不管叫什么名目，违约金啊，利滚利啊，滞纳金啊，精神损失费啊等等，只要不超过年利率24%法院就保护。 新《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的出台，对长久以来民间借贷的法律认定、纠纷解决方式产生的极大的调整，那么面对民间借贷，我们应该注意那些问题? 一、证据： 根据民事诉讼法中的“谁主张、谁举证”原则，出借人如果起诉借款人，需要出借人举出能够证明借贷关系存在的证据，哪些证据能够证明存在借贷关系? 生活中在借贷关系发生时比较常用的证据有借条、欠条、收据、借款合同、借款保证合同或者银行转账凭证等。总得来说，以上证据都可以看作是借贷凭证。但实际操作中最保险的是借款合同加上收据或银行转账凭证，几项证据组合使用，更能全面的证明事实。 如果仅仅是其中的一项证据，往往还需要进一步对借贷事实进行证明。比如只有借条，借条中又没有表明以支付借款，如果借款人抗辩说没有收到借款，如果是小额借款可能没有问题，但如果是大额借款，这就难以认定款项是否已经支付，给出借人造成不利影响。再比如说，仅有一张欠条，而借款人抗辩说此欠条是因其他事实产生的，并提供了合理的证据，那出借人就要再次承担证明借款事实的责任。 二、保证人 如果借款合同或者借据、欠条、收据等字据中有多个借款人和保证人。出借人是否可以选择起诉其中一部分人?是可以的。但是法院会根据案件需要追加其他借款人或者保证人。除了保证人承担的是一般保证责任，而出借人只起诉保证人，法院需要追加借款人为共同被告的这种情况，其他情况，法院可追加，也可不追加。 另外还应注意，如果他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。所以，对于出借人一方，在借款人有其他保证人在以上合同或者字据上签字时，一定要明确其保证人身份，免得到时人民法院不予认可。 三、合法有效性 什么样的借贷关系收法律保护，什么样的不收法律保护?根据相关法律法规及司法解释规定，具有下列情形之一，民间借贷合同无效： 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; 2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; 3.以合法形式掩盖非法目的; 4.损害社会公共利益; 5.套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的; 6.以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;篇三：2015年民间借贷司法解释内容的13个新规定 2015年民间借贷司法解释内容的13个新规定 1重新界定了民间借贷司解的适用范围（民间借贷司解第1条） 1、条文表述使用 “自然人”取代之前的“公民”。 2、将除了金融机构之外的所有民事主体之间发生的资金融通行为纳入本次司解的调整范围。金融机构的确认可以分为3个层面： （1）非银行金融机构。按照惯例，目前专指银监会批准设立并履行监管职责的信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司以及货币经纪公司等金融机构； （2）银行金融机构。依据《商业银行监督管理法》的规定，指在中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构及政策性银行。 （3）金融机构。指金融监管部门批准设立并负责监管的金融机构，除了银监会负责监管的银行业金融机构外，还包括由证监会负责监管的证券公司、基金公司等金融机构，以及由保监会负责监管的保险公司等金融机构。 由此可见，在我国非金融机构指上述三个层面的金融机构之外的法人、其他组织以及自然人。一般的工商企业，如小额贷款公司、担保公司、融资租赁公司等都属于非金融机构。
2采用债权人推定原则（民间借贷司解第2条） 在借据、收条、欠条等债权凭证没有载明债权人的情况下，谁持有“借据、收据、欠条等债权凭证”的原件，就推定谁是真正的“债权人”，具备原告的主体资格，其依据《民事诉讼法》之规定，向法院提起诉讼的，法院应予以受理。至于“借据、收据、欠条等债权凭证”的来源及其诉请是否能获得支持，应在实体审理中予以处理。
3民间借贷与民刑交叉（民间借贷司解第5、13条） 情形1 非法集资 《非法集资案件解释》第1条所规定的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四大特征，是判定非法集资犯罪的具体标准。涉及非法集资犯罪活动的罪名一共有7个：（1）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪；（2）集资诈骗罪；（3）组织、领导传销活动罪；（4）擅自设立金融机构罪； （5）非法经营罪；（6）擅自发行股票、债券罪；（7）欺诈发行股票、债券罪。除此7类外，都不属于非法集资。 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌上述非法集资类犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。该规定虽然与2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“先刑后民” 的理念一脉相承，以司法解释的形式对这样一种倒退的法律理念予以肯定，似有不妥。但考虑到涉嫌非法集资犯罪类案件通常会涉及大量个人，而集资款项往往被挥霍殆尽，此规定的初衷系为平等保护广大债权人的利益。 情形2 非法集资以外的情形，坚持刑民交叉中的边刑边民原则 本司法解释的亮点之一。当借款人或者出借人的借贷行为，或者已经生效判决认定构成犯罪的犯罪行为，其所涉犯罪不是非法集资犯罪（不属于前述七类非法集资犯罪所涉罪名）时，作为受害人的出借人或借款人享有选择权，即选择去公安机关报案或者去法院提起民事诉讼，司法机关不能拒绝裁判。
4民间借贷合同的生效：“除自然人间的民间借贷合同为实践性合同外，其他民间借贷合同一律认定为诺成性合同。”（民间借贷司解第10条） 依据合同法第211条之规定，除自然人间的借款合同为实践性合同外，其他民间借贷合同都应为诺成性合同。依据合同法第44条之规定，诺成性合同意味着只要借贷双方达成了共识，借款人向出借人出具借条或双方签署了借款合同，借贷关系就已形成，民间借贷合同成立并生效。当然，如涉及合同法第44条第二款规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理。 然而，我国企业间借款合同因此前一直秉持无效之裁判理念，未曾涉及过合同生效的问题。放眼世界各国立法，诺成性合同的范围越来越宽，为顺应这一立法趋势，《民间借贷司解》在肯定企业间借款合同效力的同时，亦将其归入诺成性合同予以调整。
5企业之间的借款合同有效（民间借贷司解第11条） 《民间借贷司解》第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”这是本司解最重要的两个条文之一。 本条文在申请央行同意，并报国务院及有关机关批准后予以制定，其立法目的在于解决中小微企业的融资难、融资贵的问题。 当然，在认定企业间借款合同效力时，应注意合同有效须具备的必要前提条件，即该借款合同中借款目的系 “为了生产、经营需要”。依据商业银行法的相关规定，未经批准，任何企业、机构不得从事放贷行为。因此，如果企业以放贷为常业，则该放贷行为无效。 除了前述的主体区分，利率（利息）是用以判断民间借款和金融机构借款本质区别的另一重要因素。金融机构与借款人之间有权就利率（利息）标准进行任何约定，利率市场化决定了双方之间的利率约定不会影响借款合同的效力，即使约定的年利率为100%，该借款合同仍将受到法律的保护。 然而，民间借贷是为了满足生产经营的需要，解决临时性融资问题，并不能作为经常性业务，因此民间借贷的利率应在24%之内 ，24%-36%为自然之债，36%以上的利率（利息）约定无效。 6法人或者其他组织的内部集资行为（民间借贷司解第12条） 如果法人或者其他组织在单位内部集资、集资款用于本单位的生产经营，且不具备合同法第52条、本规定第14条规定的情形，一律认定该民间借贷合同有效。 如果法人或者其他组织，除了向本单位职工集资外，还向社会的不特定多数人集资，不论其集资的目的如何，因其已公开向社会公众吸收存款，则均应被认定为无效。 那么实践中是否会出现企业为了集资而将社会上的人吸收为本单位的名义职工呢？相信自日的《劳动合同法》颁布以后，企业面对劳动法领域的风险，会对此慎之又慎。 7涉嫌犯罪的民间借贷合同并不当然无效（民间借贷司解第13条） 此问题严格意义上属于民刑交叉范畴，因为该问题情况较特殊，故单列出来。 首先，需要明确的是，人民法院的执行手段在有一点上比公安机关的追赃更有效果。因为追赃仅限于赃款赃物，而普通民事案件的判决执行，不以赃款赃物为限，而是可以将被执行人的所有财产都列入执行标的。 此前，我国一直秉承先刑后民的裁判思路，往往导致民事案件一旦h刑，不仅面临时间上的无限期拖延，既有的民事权益也无法得到保护。本司解的实施，意味着即使民间借贷合同涉嫌的并非是非法集资类犯罪，也并不导致合同本身当然无效。换言之，涉嫌犯罪的民间借贷合同有的是有效的，有的是无效的。 例1 借款人与1000个自然人分别签订了借款合同，累计借款金额达1000万元。此时，总体上看借款人签订这1000份借款合同可能构成犯罪，但是其中每一个具体的借款合同并不涉及犯罪，是量变到质变才构成的犯罪。起草人倾向于认为该情形下每一份借款合同都是有效的。
例2 国有大中型企业从银行套取信贷资金后，转借给中小微企业，中小微企业在对国有大中型企业的资金来源不知情的情况下，所签订的借贷合同是有效的。反之，若中小微企业明知国有大中型企业的借贷资金来源而与之签订借款合同，则可以认为出现通谋情形，符合《合同法》第52条的规定，“以合法形式掩盖非法目的”，合同无效。 本条解释在审判实践中的重大意义：在本司解实施之前，担保人可以借款人涉嫌犯罪为由，主张担保合同无效，不承担担保责任。其理由就是主合同无效，则从合同无效。而在本司法解释实施后，担保人的这一主张将面临很大障碍。
8举证责任的动态分配原则（民间借贷司解第15~18条） 当原告仅以一张银行转账凭证为证据向法院起诉时，双方未曾签订过民间借款合同，只有口头约定，此时，原告提供孤证（银行转账凭证）的举证行为是否意味着其证明责任已履行完毕呢？ 起草人认为，首先，转账的基础法律关系不限于借贷。转账并不是民间借贷独有的现象，包括在内的大量民商事法律行为均会发生转账这样的资金流转行为，因此，转账凭证本身无法证实双方之间存有借贷的法律关系。
其次，收款人亦可以以转账凭证为依据，主张这是针对此前借款的还款行为，但其没有提供证据支持。那么，在此情况下，答辩人需要完成否认加抗辩的完整反驳，即提出有证据支持其抗辩意见的否定性主张。当被告完成了完整的反驳，则举证责任转移至原告，由原告针对自己的主张和诉请，继续举证。
针对举证责任的动态分配原则是否会导致举证责任混乱的问题，起草人认为正是在举证的过程中，法院更能查明事实真相，从而帮助法官达到内心确信，更好地做出判决。
关于动态责任的举证责任分配亦是本司法解释的一大亮点，更多具体解读请详见《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》一书。 9九、虚假诉讼（民间借贷司解第19~20条） 2012年民诉法进行修改时，在第112条和第113条中规定了虚假诉讼。本司解强调的是，当法院在审理案件的时候，若认定其为虚假诉讼的，则必须同时采取罚款和拘留两项处罚措施。 10民间借贷中的P2P网络借贷（民间借贷司解第22条） P2P借贷是Peer to Peer Lending的简称，最初由孟加拉国的经济学家穆罕穆德?尤努斯提出。他于1979年创立了格莱珉银行，业务主要惠及穷人和妇女。随着近几年我国经济快速发展，P2P网络贷款这一商业模式很快传入我国。2007年8月，我国第一个P2P借贷网站拍拍贷正式成立，并在这几年的发展中逐渐完善和扩展自己的经营方式，出现了宜信、人人贷、齐放网等诸多借贷平台。特别是2013年以来，P2P网络借贷出现井喷式发展，至今已有超过2000家公司从事P2P业务。日，银监会普惠金融部正式成立，P2P划归普惠金融部管理。 事实上，P2P公司只能起到中介作用，打造一个平台帮助素不相识的借款人和出借人达成民间借贷的合意，其法律本质就是《合同法》中所规定的居间合同。但有的P2P公司为了招揽生意，会做出为借款人提供担保的承诺。还有的P2P公司跟借款人达成风险买断协议，由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。 实践中，当P2P公司在网页用明示、暗示或默示的方式提供担保时，其是否应当承担担保责任？关于设立风险准备金的P2P网贷平台能否免除其民事责任？风险买断的责任性质应如何认定？其他有待于进一步梳理和解决的问题请详见《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》一书。 11民间借贷中的让与担保 （民间借贷司解第24条） 让与担保的情形在实践中层出不穷，并引发了大量交易行为和法律纠纷。让与担保所带来的问题无法回避，为了解决在实践中产生的大量纠纷，在学界中尚未完全达成一致的情况下，此次民间借贷司法解释尝试性地规定了让与担保。 在我国民间借贷的司法实践中，让与担保作为一种新的担保形式出现了。有的债权人为了避免债务人无力偿还借款，同时增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了（实践中以房屋买卖为主），并将标的物所有权转移（标的物为不动产的，办理了产权变动登记或者预告登记）。此时，从外观上看，买受人已取得了标的物所有权。 当买卖合同的标的物价值和买方支付的借款金额差距较大，或者与市场价格严重不符的情况出现时，债务人又往往以买卖合同违反了流质契约禁止的强制性规定为由主张买卖合同无效。这种以转移所有权作为民间借贷合同担保的，其实质就是让与担保。 因此，所谓让与担保，就是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利移交给担保权人，当债务人不履行债务时，担保权人即取得该标的物的担保在不超过担保目的范围内得就该标的物优先受偿的非典型担保物权；债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人。起草人认为，凡是不动产的，如果涉及不动产作为让与担保标的物，而且不动产已经办理转移手续或者办理了预告登记的，担保权人享有优先受偿权。 让与担保制度具有四大制度优势的同时，亦具有四大制度弊端。 本司解第24条第二款关于清算之规定，即为解决让与担保之弊端而设定。更多关于让与担保应享受优先受偿权等系列问题，请详见《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》。
12自然之债（民间借贷司解第31条） 有关自然之债，学理上争论很大，尚无定论。但其在司法实践中大量存在，也是不可回避的问题。主讲人认为，自然之债本身是合法的，只是不能由国家强制力予以执行。 有关自然之债的界定，主讲人认为，严格意义讲，过了诉讼时效的债还并不能称为自然之债。只相关热词搜索：
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