最高法审理建设工程合同纠纷司法鉴定的裁判规则- 钟如超律师 - 110法律咨询网
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最高法审理建设工程合同纠纷司法鉴定的裁判规则
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一关于鉴定机构资质的问题核心观点1法律法规并未明确规定工程造价类咨询机构必须进行登记管理。若该鉴定机构属于人民法院认定并公布的鉴定单位，当事人不得以其未在司法鉴定管理局登记为由否定其鉴定资格核心观点2当事人不得根据《工程造价咨询企业管理办法》认为鉴定机构超越资质等级承接工程造价咨询业务时所出具的工程造价成果文件无效，从而主张鉴定结论无效，理由是部门规章管理性规范不能作为评判鉴定结论效力的依据核心观点3一审期间未就鉴定机构资质提出异议，二审期间以鉴定机构不具备相应资质为由要求重新鉴定，如果事实上不具备重新鉴定条件的（如鉴定所需的原件材料已无法提供等），不予支持二关于鉴定申请的问题核心观点1一审期间未就鉴定机构资质提出异议，二审期间以鉴定机构不具备相应资质为由要求重新鉴定，如果事实上不具备重新鉴定条件的（如鉴定所需的原件材料已无法提供等），不予支持核心观点2当事人一方申请对工程质量进行鉴定，但其在工程停工后将工程转包给第三方的，导致无法对另一方施工是否存在工程质量问题进行鉴定的，人民法院有理由驳回其鉴定申请核心观点3当事人一方放弃工程质量鉴定权利，亦无其他证据证明工程质量不合格的，其没有理由以工程质量不合格拒付工程款三关于鉴定依据的问题核心观点1建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，合同可作为承包人请求支付工程价款的依据，也可作为工程造价鉴定的依据核心观点2鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平四关于鉴定结论的问题核心观点1一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构进行鉴定，经一审人民法院组织质证后，当事人对鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定鉴定结论的证明力核心观点2人民法院委托鉴定单位作出鉴定结论，当事人撤诉或判决被上级人民法院撤销的，是否可在之后的诉讼程序中作为认定事实的证据，最高人民法院在审判实践中存在争议。核心观点3刑事侦查程序中形成的造价鉴定，非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动，虽无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权，但经争议双方当事人认可，从节约成本、尊重当事人意见角度出发，可以作为定案依据核心观点4工程竣工验收合格并不当然导致修复责任的免除，鉴定结论认为工程存在与设计图纸不符的，若当事人未能提供有关设计变更的证据，仍应承担修复责任核心观点5人民法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论，仅是诉讼证据之一，其不具有可诉性。当事人对鉴定结论存在异议，直接向人民法院提起诉讼请求确认鉴定结论无效的，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应当依法裁定驳回起诉。核心观点6对于争议一方单方委托的鉴定单位作出的鉴定结论，其依据的鉴定材料经人民法院质证确认，计算分析方式符合法律规定，鉴定机构及其人员已取得司法鉴定资质的，如争议另一方无证据推翻亦不申请重新鉴定的，可以作为工程造价的认定依据；对于合同当事人以外第三人委托鉴定机构出具的鉴定结论，若其委托鉴定行为未经合同当事人认可，鉴定依据也未经认可的，属于不能作为证据使用的情形，当事人一方申请重新鉴定的，人民法院应予准许。五关于鉴定费用的问题核心观点1当事人一方申请鉴定，但未在限定期限内缴纳鉴定费，或接到通知后未参加鉴定程序或未对鉴定意见进行质证的，视为对鉴定请求的放弃，应承担举证不能的后果，人民法院有可能以当事人另一方所提供的证据作为确定工程款的依据。在一审中放弃鉴定请求的一方不得在二审中以此为由主张一审程序违法。参考案例1江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案——(2006)民一终字第52号核心观点2一审期间，当事人双方均申请鉴定，一方因未预交鉴定费，人民法院未支持其鉴定申请，而鉴定结论最终根据另一方的申请作出的。二审期间，一审时未预交鉴定费的一方仍然有权以一审时根据另一方申请作出的鉴定结论的依据明显不足为由申请重新鉴定。核心观点3人民法院由以一方未缴纳鉴定费为不予支持其关于工程款数额的鉴定申请的，不得否认该方对于确定工程款数额仍然享有抗辩权，人民法院应对其抗辩予以审查。
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相关法律知识建设工程施工合同纠纷中的鉴定问题[2]
论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”此时，建设单位可以对自行鉴定的鉴定人资格、鉴定依据、鉴定程序的真实性、合法性、科学性、公正性进行质疑，如果能够证明鉴定结论具有不可采性，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。　　需要说明的是，如果建设单位证明了鉴定结论具有不可采性，但未申请重新鉴定的，举证不充分的法律责任仍应由施工单位承担。　　二、鉴定资料的提供鉴定程序启动后，鉴定资料的提供就至为关键。根据建设部的规定，工程价款可分为四部分：一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接费，即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。工程造价构成的复杂性，使得作为鉴定依据的施工资料更加繁杂，加之施工过程中签单的不规范，个别案件甚至出现了上千份施工资料、数百个争议问题的情况。《证据规定》的施行，给鉴定资料的提供带来了一系列新问题。　　1、举证期限的确定《证据规定》比较全面地规定了举证时限制度。所谓举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权的法律后果。该制度的确立，是《证据规定》对民事诉讼法新的诠释，是对我国过去实行的证据随时提出主义的重大突破。　　勿庸置疑，举证时限制度既有利于当事人诉讼权利的公平保护，防止证据突袭，防止当事人滥用诉讼权利损害对方当事人的利益，又有利于提高诉讼效率，防止诉讼拖延。但我们也应看到，举证时限制度增加了举证义务人举证的难度和强度，这在工程造价鉴定资料的举证方面表现尤甚。在施工单位不了解对方抗辩主张的情况下，要求其将案件中可能出现的数百个争议问题涉及的所有证据提供完整，是非常困难的。因此，有人甚至主张鉴定资料可以不受举证时限的限制，但这显然违背了《证据规定》的宗旨。　　为了有效解决上述矛盾，笔者认为，可以采取以下二种措施：一是适当确定举证期限，《证据规定》规定了人民法院指定的举证期限不得少于三十日，审判实践中可以根据案件难易程度适当延长，涉及工程造价鉴定的案件，举证期限一般以六十日为宜。二是充分利用证据交换制度和释明权的行使，引导和协助双方当事人履行举证义务。　　2、证据交换制度民事诉讼中的证据交换，是指开庭审理之前，双方当事人及其诉讼代理人在指定时间和地点互相交换各自持有的、证明各自诉讼主张的证据，以整理、固定争点和证据的诉讼活动。《证据规定》第三十七条中明确将证据交换作为一项制度加以规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”可见，证据交换的启动有两种情形：一是由当事人申请，人民法院决定；二是人民法院根据案件具体情况自行确定，其决定权在于法院。　　笔者认为，鉴于工程造价鉴定具有资料多、争点多的特点，出于固定证据、明确争点、便于案件审理的目的，人民法院应以组织证据交换为原则。　　问题在于，对证据交换的时间应作何要求？《证据规定》第三十八条规定：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。”笔者认为，对上述规定不应作机械理解，在当事人已经提出鉴定申请的情况下，人民法院可以在举证期限届满前，组织双方当事人就鉴定资料进行证据交换。理由如下：首先，虽然《证据规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出答辩”，但这仅是一种倡导性规定，强调了答辩人的答辩义务，但没有确立答辩失权制度。在实践中，作为被告的建设单位往往拒不履行这一义务，在此情况下，由于争点不明确，原告的举证缺乏针对性，经常是该提供的证据没有提供，对方不持异议的事实却提供了大量证据。如果证据交换时举证期限已经届满，当事人就无法补充鉴定资料，而这也将直接影响工程造价鉴定的正常进行。　　其次，在答辩期限届满后、举证期限届满前对鉴定资料进行首次证据交换，在实践中具有可行性。　　将证据交换的时间确定在举证期限届满后的主要原因，是防止出现“无证可换”的尴尬情况，因为举证期限届满前，双方当事人的举证行为尚未完成。但这种担心是多余的，从实践中看，原告起诉前往往进行了充分的证据准备，而被告经过答辩期后，其抗辩理由亦已成熟，此时进行首次证据交换，有助于当事人彼此了解对方的观点和证据，从而有针对性地进行下一步的举证，为司法鉴定提供尽可能完整的施工资料。　　最后，在举证期限届满前，组织双方当事人就鉴定资料进行证据交换，可以保证人民法院更有效地行使释明权。<B背景资料&#13;
某工程，建设单位委托监理单位承担施工阶段和工程质量保修期的监理工作，建设单位与施工单位按《建设工程施工合同(示范文本)》签订了施工合同。&#13;
基坑支护施工中，项目监理机构发现施工单位采用了一项新技术，未按已批准的施工技术方案施工。项目监理机构认为本工程使用该项新技术存在安全隐患，总监理工程师下达了工程暂停令，同时报告了建设单位。施工单位认为该项新技术通过了有关部门的鉴定，不会发生安全问题，仍继续施工。于是项目监理机构报告了建设行政主管部门。施工单位在建设行政主管部门干预下才暂停了施工。&#13;
施工单位复工后，就此事引起的损失向项目监理机构提出索赔。建设单位也认为项目监理机构“小题大做”，致使工程延期，要求监理单位对此事承担相应责任。&#13;
该工程施工完成后，施工单位按竣工验收有关规定，向建设单位提交了竣工验收报告。建设单位未及时验收，到施工单位提交竣工验收报告后第45 d时发生台风，致使工程已安装的门窗玻璃部分损坏。建设单位要求施工单位对损坏的门窗玻璃进行无偿修复，施工单位不同意无偿修复。&#13;
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某工程，建设单位委托监理单位承担施工阶段和工程质量保修期的监理工作，建设单位与施工单位按《建设工程施工合同(示范文本)》签订了施工合同。&#13;
基坑支护施工中，项目监理机构发现施工单位采用了一项新技术，未按已批准的施工技术方案施工。项目监理机构认为本工程使用该项新技术存在安全隐患，总监理工程师下达了工程暂停令，同时报告了建设单位。施工单位认为该项新技术通过了有关部门的鉴定，不会发生安全问题，仍继续施工。于是项目监理机构报告了建设行政主管部门。施工单位在建设行政主管部门干预下才暂停了施工。&#13;
施工单位复工后，就此事引起的损失向项目监理机构提出索赔。建设单位也认为项目监理机构“小题大做”，致使工程延期，要求监理单位对此事承担相应责任。&#13;
该工程施工完成后，施工单位按竣工验收有关规定，向建设单位提交了竣工验收报告。建设单位未及时验收，到施工单位提交竣工验收报告后第45 d时发生台风，致使工程已安装的门窗玻璃部分损坏。建设单位要求施工单位对损坏的门窗玻璃进行无偿修复，施工单位不同意无偿修复。&#13;
问题背景资料&#13;
某工程，建设单位委托监理单位承担施工阶段和工程质量保修期的监理工作，建设单位与施工单位按《建设工程施工合同(示范文本)》签订了施工合同。&#13;
基坑支护施工中，项目监理机构发现施工单位采用了一项新技术，未按已批准的施工技术方案施工。项目监理机构认为本工程使用该项新技术存在安全隐患，总监理工程师下达了工程暂停令，同时报告了建设单位。施工单位认为该项新技术通过了有关部门的鉴定，不会发生安全问题，仍继续施工。于是项目监理机构报告了建设行政主管部门。施工单位在建设行政主管部门干预下才暂停了施工。&#13;
施工单位复工后，就此事引起的损失向项目监理机构提出索赔。建设单位也认为项目监理机构“小题大做”，致使工程延期，要求监理单位对此事承担相应责任。&#13;
该工程施工完成后，施工单位按竣工验收有关规定，向建设单位提交了竣工验收报告。建设单位未及时验收，到施工单位提交竣工验收报告后第45 d时发生台风，致使工程已安装的门窗玻璃部分损坏。建设单位要求施工单位对损坏的门窗玻璃进行无偿修复，施工单位不同意无偿修复。&#13;
问题科目:难易度:最佳答案正确答案：答案: 在施工阶段施工单位的做法不妥及其理由。
(1)不妥之处：未按已批准的施工技术方案施工。
理由：施工单位应执行已批准的施工技术方案；若采用新技术时，相应的施工技术方案应经项目监理机构审批。
(2)不妥之处：总监理工程师下达工程暂停令后施工单位仍继续施工。
理由：施工单位应当执行总监理工程师下达的工程暂停令。解析知识点:&&基础试题拔高试题热门知识点最新试题
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建筑工程合同纠纷中项目负责人对外签订合同的效力及责任承担主体的分析作者：管理员&&来源：君合律师&&浏览：7354次&&更新：四川君合律师事务所& 郑书宏律师团& 刘艳律师
一、案情简介
A建筑公司金沙江项目部系A建筑公司设立的下属机构，凌某为该项目部的负责人。2005年5月28日，A公司与凌某签订《劳动（聘用）合同》一份，约定：&&&第二条 本合同聘用期限伍年，从2005年5月28日至2010年5月28日&&第三条聘用方根据工作需要，安排受聘方从事施工管理工作&&&2006年2月27日，四川华建公司发布《关于凌某同志任命的通知》，载明：&经公司研究决定，同意任命：凌某同志为A公司金沙江流域水电站工程项目负责人&&&同年4月4日，A建筑公司发布加盖了项目部行政章和财务章的《关于启用金沙江流域水电工程项目印章的函》，载明：&我单位目前已完成金沙江流域水电站等工程的项目部组建及开工前的准备工作，具备合同文件要求的开工条件，可即开工。为了方便工作，现正式启用该项目行政印章，并负责加盖本项目工程的计量资料和项目部文件；启用该项目部财务印章，并负责加盖本项目工程的会计资料。以此文确认。&2006年11月25日，以水电七局某施工局一分局项目部为甲方、A建筑公司金沙江项目部为乙方签订了《某水电站左岸电站金水路及泄洪洞建安工程》泄洪洞出口边坡明挖土石方、挖、运协议一份，约定由A建筑公司金沙江项目承建该水电工程。双方均在合同上加盖公章，凌某作为乙方代表在合同上签字。2007年1月9日，以A公司项目部为甲方、杨某为乙方签订了《某电站大坝左岸大戏厂炭岩料开挖项目内部合作施工协议书》，约定由乙方承建某电站大坝左岸大戏厂炭岩料开挖、钻、爆、挖运施工，并向甲方缴纳住房押金、车辆通行证和牌照押金。同日，杨某向凌某支付了10万元现金、转账10万元，凌某出具《收据》二份，分别载明为收到杨某机械设备及合同履约保证金10万元、收到杨某民工权益保证金10万元。上述协议书及收据均加盖了A建筑公司金沙江项目部的公章，凌某签字。此后，上述协议并未实际履行。
之后，杨某多次找到项目部，要求退还20万元保证金，项目部称公司从未承揽过《某电站大坝左岸大戏厂炭岩料开挖项目内部合作施工协议书》所涉工程，协议书系凌某个人行为，A公司以私刻印章罪向公安机关报案，且公安机关已经立案，公司不应对凌某个人犯罪行为负责，并拒绝向杨某退款。杨某遂诉至法院，要求A公司、项目部共同退还履约保证金20万元并按银行同期贷款利息承担赔偿责任。
另外，A公司委托司法鉴定所对杨某持有的合作施工协议书及交款收据上的印章进行鉴定，并提供了相关对比材料，鉴定机关最终鉴定结论为：合作施工协议及交款收据上的印章与A公司提供的印章不是同一枚印章。
二、法院判决
一审法院审理后认为，施工协议书系杨某、A公司项目部真实意思表示，双方签字盖章，已合法成立并生效。杨某得知项目部未取得协议书约定工程的承包权，要求公司及项目部归还收取的保证金，具有法律依据。虽然A公司认为协议书中的印章并非其下属金沙江项目部的印章，并提交了鉴定机构的鉴定书，但该鉴定系依据A公司提供的印章作为样本印文，而A公司提供的样本印文并未经相关机构备案，不能证明该样本印文为A公司曾经所使用的印章。A公司提出凌某与杨某所签合同上的印章系凌某私刻且已向公安报案并联侦查，由于案件现仍在侦查中，不能认定凌某私刻印章的行为。同时，杨某作为善意人，无法知晓凌某伪造公章的行为，不应承担凌某伪造公章的不利后果。一审法院最终判令由A公司向杨某退还20万元保证金并按银行同期贷款利息赔偿损失。
一审判决后A公司金沙江项目部不服，向中院上诉，中院最终驳回其上诉请求，维持原判。
三、法律分析
（一）杨某与项目部订立的《协议书》已合法成立并生效，因项目部原因导致协议未实际履行，项目部应向杨某退还保证金20万元及资金占用期间的利息。
1、项目部与杨某分别作为甲方、乙方订立《协议书》，凌某作为甲方代表签字，项目部系A公司合法成立的下属机构，具有对外签订合同的主体资格。该协议书系双方在平等自愿原则下签订的，未违反法律的禁止性规定，已合法成立并生效。
2、《协议书》签订当日，杨某向项目部分别支付&民工权益保证金&10万元及&机械设备及合同履约保证金&10万元，共计20万元。
3、但杨某在签订《协议书》并支付保证金后，迟迟未得到项目部发出的进场及开工通知。直到2008年8月，杨某才得知项目部根本未取得协议书所约定工程的承包权。
《合同法》第六十条、一百零七条规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因A公司所属项目部即项目部的原因造成合同无法履行的，应承担退还保证金并赔偿资金占用期间利息损失的责任。
4、若《协议书》因项目部不具备相应民事行为能力（未取得协议书约定工程的承包权）而未成立，被告则应按《合同法》第四十二条的规定承担缔约过失责任。《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，项目部在与杨某订立合同的过程中，故意隐瞒其尚未取得某水电站大坝工程左岸大戏场炭岩料开挖项目承包权的事实，致使杨某与其订立合同，并交纳保证金。根据上述法律规定，项目部应返还保证金并赔偿资金占用期间的利息损失。
（二）凌某受A公司委托担任项目部负责人，其对外行为系代表项目部进行的法律行为；项目部作为A公司合法成立的下属机构，对外不具有独立承担法律责任的主体资格，其民事责任应由具有法人资格的上级机构即A公司来承担。
1、根据协议书时项目部向杨某提交的凌某的任命通知书、工程师证书及凌某的税务登记证，充分证明项目部系A公司合法成立的下属机构，凌某受A公司任命为项目部负责人，项目部具有对外订立合同的主体资格。
根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第41条：&法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。&及《公司法》第十四条：&公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。&本案中，项目部系A公司成立的项目部，不具有独立法人资格，对外所应承担的民事责任，应当由具有独立法人资格的A公司来承担。
2、凌某收取杨某通过银行转账方式支付的10万元保证金的行为，并非凌某的个人行为，而是行使其作为项目部负责人的职务行为，该行为已通过A公司以任命书形式进行委托授权，因此凌某收取杨某保证金的行为系代表所在公司及项目部的行为，其后果应由所代表的单位来承担。
3、若凌某的任命书并非由A公司出具，且A公司并未授权凌某代表项目部名义与杨某订立《协议书》，从而造成协议书未成立或无效的，项目部、凌某的行为已构成表见代理，由此造成的法律责任应由A公司承担。
《合同法》第49条规定：&行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。&构成&表见代理&行为，必须具备以下要件：（1）客观上存在着使善意第三人相信无权代理人具有代理权的理由，如当事人明知他人以自己的名义进行活动而不表态的、代理关系终止不收回代理证书的、代理证书授权不明等都可以成为善意第三人相信无权代理人具有代理权理由。（2）第三人为善意并且无过失，即第三人无从知道无权代理人不具有代理权，而且这种不知情不是第三人过失所至。（3）无权代理人与第三人所为的法律行为符合法律行为的一般要件和代理行为的表面特征。以上要件必须同时具备，才构成&表见代理&。符合构成要件的&表见代理&，具有与有权代理同样的效力，该代理行为的法律后果直接由被代理人承担。
本案中，杨某与项目部订立协议书时，项目部向杨某出具了地方税务局于2006年11月7日为其颁发的《税务登记证》，同时为证明该税务登记证的真实性，项目部还出具了A公司为项目部办理该税务登记证所提供的资料：对凌某的任命通知、委托书、加盖A公司公章的凌某工程师证书等，足以使杨某相信项目部具有签订《协议书》的主体资格，凌某具有A公司的合法委托授权，有权作为甲方代表与杨某签订协议书、收取保证金并进行结算。在协议书订立过程中，因项目部及凌某提供的材料均为A公司出具的真实合法材料，且行政机关已依据此材料为项目部办理了税务登记证，杨某作为第三人，完全有理由相信项目部、凌某订立协议书的真实性，即杨某系善意第三人。因此，第二、凌某的行为属于表见代理，应由被代理人即A公司承担相应法律责任。
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