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劳务派遣用工单位连带责任的确定和承担
时间：&&|&&作者：吴潮&&|&&浏览：14664
2012 年12月28日，全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，对劳务派遣有关规定进行了部分调整和修改。今年3月1日，人力社保部制定的《劳务派遣暂行规定》已施行。实践中，如何划分劳务派遣单位与用工单位的责任，明确劳务派遣三方权利义务，对切实保护劳动者合法权益是十分必要的。
2012&年12月28日，全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国〉的决定》，对有关规定进行了部分调整和修改。今年3月1日，人力社保部制定的《劳务派遣暂行规定》已施行。实践中，如何划分劳务派遣单位与用工单位的责任，明确劳务派遣三方权利义务，对切实保护劳动者合法权益是十分必要的。本文拟从劳务派遣用工单位的角度，通过对涉及其承担连带责任相关法律规定的梳理和分析，为企业规范劳务派遣用工及协调处理劳务派遣争议实务活动，提供探索和思考。一、连带责任规定的调整和修改所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或者部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。例如《》第九十九条规定，“用人单位招用尚未解除的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。这是我国劳动作出的最早的关于连带责任的规定。《劳动》第九十一条与上述规定基本一致。在劳务派遣用工形式中，由于用工单位与被派遣劳动者并未建立劳动合同关系，但作为用工单位在劳动过程中实际使用被派遣劳动者，双方关系紧密，因此，用工单位应对被派遣劳动者承担的连带责任只能通过法律规定产生，而无法通过当事人合同约定产生。同时，劳务派遣单位和用工单位之间虽然签订劳务派遣协议，但该协议仅对合同双方当事人具有约束力，不能通过协议约定排除法律规定应由用工单位承担的连带责任。修改前的《劳动合同法》(第65号主席令)第九十二条规定，“劳务派遣单位违反本法规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。有人认为，如果一律规定由用工单位为劳务派遣单位的违法行为埋单，将会混淆两者对劳动者承担的法定义务分工，不利于两者之间自我约束、自觉履行法律义务。此后，《》第三十五条以及《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(第73号主席令)对原《劳动合同法》第九十二条作出及时调整和修改，规定“用工单位违反本法(和本条例)有关劳务派遣规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。与之前的规定相比，修改后用工单位承担连带责任的前提出现较大区别：一是根据义务与责任相对应原则，违反法定义务的主体由劳务派遣单位修改为用工单位，也就是说用工单位无需再为劳务派遣单位的所有违法行为埋单，只需为自己违反法律义务的行为承担连带责任;二是违反规定的内容由原来笼统的“本法规定”&修改为“本法(和本条例)有关劳务派遣规定”，指定对象更加明确具体;三是明确规定只有“用工单位给被派遣劳动者造成损害”才承担连带责任，也是就是说，用工单位违反有关劳务派遣规定并给劳动者造成损害是其承担连带责任的两个必不可少的重要前提。由此，用工单位只有在劳务派遣中存在过错并因该过错造成劳动者损害，才会与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。二、用工单位的法定和约定义务在劳务派遣中，劳务派遣单位和用工单位基于各自对被派遣劳动者“雇佣和使用”事实，分别承担相应的法律义务。根据分工，劳务派遣单位一般负责招工、订立劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费、解除终止劳动合同、保管档案等与财产关系有关的非生产性管理事务;用工单位则根据法律法规规定和劳务派遣协议约定负责劳动过程中提供劳动条件和劳动保护、劳动安全卫生、开展职业培训、组织安排管理等生产性管理事务。二者各司其职、各负其责，各自承担对被派遣劳动者的法定和约定义务。用工单位涉及劳务派遣多是一些禁止性规定。如《劳动合同法》第五十九条第二款规定，“用工单位……不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”;第六十条第三款规定，“用工单位不得向被派遣劳动者收取费用”;第六十六条规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”;《劳务派遣暂行规定》(人社部第22号令)第四条规定，“用工单位……使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。此外，《劳动合同法》规定用工单位的法定义务还有：一是直接向劳动者履行第六十二条规定的义务，包括提供劳动保护和条件，告知工作要求和报酬，提供职业培训，支付、绩效奖金和福利待遇，实行工资调整机制等等;二是依照第六十三条规定对与本单位同类岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法;三是退回被派遣劳动者应当符合《劳动合同法》第六十五条第二款以及《劳务派遣暂行规定》第十二条有关规定，即：劳动者有《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定情形的;用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;劳务派遣协议期满终止的。基于与劳务派遣单位的民事合同关系，用工单位的法律义务还包括劳务派遣协议的合同约定义务。《劳务派遣暂行规定》第七条规定劳务派遣协议应当载明派遣的工作地点、岗位名称和性质、人员数量和期限、劳动报酬及社会保险费数额和支付方式、工作时间和休息休假事项、被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇、劳动安全卫生以及培训事项、经济补偿等费用、劳务派遣协议期限及服务费的支付方式和标准、违约责任等事项。《劳动合同法》第六十条还规定了被派遣劳动者对派遣协议内容享有知情权。笔者认为，虽然劳务派遣协议中用工单位的合同相对方不包括劳动者，但除劳务派遣服务费等约定外，其他大部分内容都与被派遣劳动者利益直接相关，故该协议约定内容是否合法及用工单位是否履行协议义务将会直接决定劳动者权益能否得到合法保护。三、用工单位连带责任的范围确定鉴于劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者共同实施管理、履行义务及承担责任，一旦发生争议，需要二者作为共同当事人参与仲裁和诉讼活动。《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定，“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”。作为与《劳动合同法》第九十二条关于连带责任有关规定的对应，《》第二十二条第二款规定，“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。上述规定，为用工单位在实体上承担连带责任奠定了程序上的基础。《劳动合同法》第九十二条规定用工单位承担的连带责任是对被派遣劳动者的损害赔偿责任，其前提是用工单位存在过错，并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系。这里的过错，除用工单位违反劳务派遣规定的法定义务外，是否包括违反劳务派遣协议的合同约定义务，理论上存在一定分歧。第一种意见认为，依据民事合同相对原则，即使用工单位违反劳务派遣协议，仅需向劳务派遣单位承担违约责任即可;在无违反劳务派遣规定情形下，无需向劳动者承担连带责任。第二种意见认为，在劳务派遣协议中，除劳务派遣服务费等约定外，其他凡是与劳动者利益相关的合同义务，用工单位如未按合同约定履行而造成劳动者损害，也应当承担相应的连带赔偿责任。笔者赞同第二种意见。这样，既有利于督促用工单位遵守劳务派遣有关规定，诚实守信、全面履行劳务派遣协议约定，又体现了雇佣与使用两个主体之间义务和责任相对应的原则，对于规范明晰劳务派遣权利义务关系具有重要作用。四、用工单位连带责任的具体承担如上所述，用工单位存在过错，并因此单独或者共同与劳务派遣单位造成劳动者损害，应当承担法律规定的连带赔偿责任。具体细分如下：(一)劳动报酬及福利待遇。用工单位违反劳务派遣规定或者未按照劳务派遣协议约定支付劳务派遣期间工资、加班费、绩效奖金、应休未休工资报酬及各项福利待遇给劳动者造成损害的，应承担连带赔偿责任。(二)解除终止劳动合同的经济补偿或者赔偿金。用工单位违反《劳动合同法》第六十五条第二款、《劳务派遣暂行规定》第十二条、十三条规定退回劳动者，导致其被违法解除劳动合同，应当就赔偿金与派遣单位承担连带责任。用工单位依照上述规定退回劳动者，劳务派遣单位据此依法解除劳动合同需要支付经济补偿的，用工单位应就经济补偿承担连带责任。劳务派遣单位非因用工单位原因自行解除或者终止劳动合同，用工单位不承担连带赔偿责任。(三)社会保险待遇。用工单位未按照劳务派遣协议约定支付社会保险费造成劳动者损害，应当承担连带责任。用工单位已依法支付了社会保险费，并且按照劳务派遣协议约定支付了《劳务派遣暂行规定》第七条第(七)项规定的相关待遇以及第十条规定双方约定的工伤保险等补偿，不再承担连带责任。(四)其他由派遣单位独立承担的法律责任。《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。因此，派遣单位作为用人单位，因未订立书面劳动合同的二倍工资、未依法出具解除终止劳动合同证明以及未妥善保管档案造成的损失以及用工单位并未参与实际也无过错等其他情形，均由派遣单位独立承担责任，用工单位无需承担连带责任。
作者： [浙江-杭州]专长：法律顾问 交通事故 合同纠纷 劳动纠纷 知识产权 律所：浙江阡与陌律师事务所213积分 | 帮助163人 | 1个好评电话:
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劳务派遣，是指具有法定经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的位收取相关费用的盈利性经营行为。派遣服务单位与劳动者之间构成了劳动合同关系，派遣服务单位与用工单位之间形成了合作关系，由此，三方共同构成一个完整的劳动法律关系。劳务派遣作为一种特殊用工方式，对于扩大就业、节约企业用人成本和管理成本具有双重意义。近年来劳务派遣用工方式发展迅速，我国《劳动合同法》亦对劳务派遣作了专章规定。本文仅从用工单位角度出发，就劳务派遣中的若干法律问题做一些探讨。
一、关于劳务派遣协议的签约主体
劳务派遣协议的签约主体应当是用工单位与劳务派遣单位。在实践中，一些派遣机构可能与异地的关联单位合作，例如“XX劳动服务事务中心”等，派遣机构往往将部分权利义务委托给该关联单位。用工单位在签订劳务派遣协议时，应明确此类关联单位是否具有合法资质以及在代替派遣单位履行部分权利义务时，是否获得相应授权。同时，在服务协议中应约定劳务派遣单位为责任的承担者，以免产生纠纷后无法确定责任主体。
二、关于劳动合同期限与劳务派遣协议期限
应明确，劳动合同期限有别于劳务派遣协议期限，这是两个不同的合同关系各自约定的期限。前者是派遣单位与劳动者的约定，后者是派遣单位与用工单位的约定。实践中，一些劳务派遣协议往往有类似“如果被派遣员工与劳务派遣机构建立的劳动关系的终止日期超出本协议有效期，则本协议的有效期顺延”的约定。此类约定混同了两种期限，使得用工单位在协议到期后，无权退回劳动者，甚至长期受制于劳动者与派遣服务机构的劳动合同，丧失了退出劳务派遣协议的权利。
在派遣协议到期终止后，用工单位使用的劳动者应自然退回。为劳动者谋职系劳务派遣单位的法定职责，不应过分仰赖于前一用工单位从而减轻甚至免除自身的职责。
三、关于被派遣劳动者的退回及经济补偿的承担主体
《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的八种情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
在第四十条的两种情况下（即：被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。）劳动者可获得经济补偿。
实践中，劳务派遣单位在派遣协议中经常将上述经济补偿责任转嫁至用工单位。根据《劳动合同法》第五十八条的规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据第四十六条的引述，应当由用人单位承担经济补偿义务。劳务派遣单位作为用人单位，与劳动者订立劳动合同时理应尽其审慎选择的义务，应当就该劳动合同承担一定的用人风险，而非在其向用工单位收取管理费后一劳永逸地免除其可能面临的补偿责任。
诚然，大多数劳务派遣单位声称其所收取管理费远远低于其可能承担的补偿金，由其全部承担有失公允。此时，建议用工单位与派遣单位协商后在协议中约定，由用工单位对派遣单位作适当补偿，但由派遣单位承担主要补偿责任应当是没有异议的。
四、关于规章制度的冲突及解决途径
劳务派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，为了规范劳动者的工作行为，有权制定规章制度，劳动者也有义务遵守执行。而用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范劳动者的规章制度，也无可厚非。关键问题是，一旦这两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。因此，用工单位如果想让本单位的规章制度对被派遣员工有约束力，应当注意两点：第一，在与劳务派遣单位签协议前阅知其规章制度，避免矛盾；第二，在派遣服务协议中明确约定，被派遣员工应同时遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度，当规章制度有冲突时，以用工单位的为准。
五、关于被派遣劳动者侵害用工单位合法权益的赔偿
劳动者如果因过错损害到用工单位的合法权益且造成了经济损失，须承担赔偿责任。但是，劳动者的经济承受能力有限，因此，用工单位的经济损失往往很难得到完全的弥补。用工单位如想保护自身的权益，就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说，就是在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反约定，应承担违约责任。派遣单位对用工单位承担违约责任后，可适当追究劳动者的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大程度的弥补用工单位的经济损失。
六、关于劳务派遣中的连带责任
《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的……给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位和用工单位承担连带责任。从维护劳动者权益的立法角度出发，此规定无可厚非。但如用工单位无过错，由其向被派遣劳动者承担连带责任后可否向劳务派遣单位追偿呢？劳动合同法并没有规定。鉴于派遣单位和用工单位之间属于普通民事关系，双方也可以在劳务派遣协议中作出具体约定，从一定程度上保护了用工单位的权益。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。派遣工发生工伤用工单位是否承担连带责任_工伤赔偿法律网
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派遣工发生工伤用工单位是否承担连带责任
【案例回顾】
申请人雷宇靖，日经常州旗风劳务服务有限公司派遣至进入常州江林工业有限公司，在江林公司保冷车间从事辅助剪料工作，未接受任何岗位规范和劳动保护培训。日，申请人在剪料工作时误操作被机器压伤右手，经鉴定为工伤七级。至事故发生，申请人尚未领取过工资，亦未办理工伤保险。
【劳动仲裁】
日，申请人向常州市钟楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与常州旗风劳务服务有限公司的劳动关系，并且上述两公司共同支付各项工伤保险待遇计475206元。后该委做出常钟劳人仲案字（2015）第10号仲裁裁决书裁决支持申请人的仲裁请求，但未阐明其裁决两家公司向申请人共同支付工伤保险待遇的理由。
原告常州江林工业有限公司不服上述仲裁裁决，提起诉讼，请求判令其无需支付被告雷宇靖工伤保险待遇。原告江林公司的理由，主要是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号，以下简称《工伤保险行政案件规定》）第三条第一款第（二）项规定，即“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位”。一审法院认为，劳务派遣单位违反规定给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，遂做出（2015）钟民初字第0480号民事判决书，判决旗风公司向被告雷宇靖支付工伤保险待遇，江林公司对旗风公司的前述工伤待遇支付义务承担连带赔偿责任。
江林公司不服一审判决，提起上诉，上诉理由与一审诉讼意见基本一致。后二审法院审理认为，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，做出（2015）常民终字第01339号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
【法条依据】
《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第二项，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。
【案例分析】
上述案例的争议核心，就是劳务派遣用工中用工单位承担法定连带赔偿责任的问题。具体而言，包括以下几个问题：
第一、在工伤保险待遇案件中，《工伤保险行政案件规定》是否排除了用工单位对于被派遣劳动者的赔偿责任？
《工伤保险行政案件规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第二项规定，即“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位”。从面上来看，该规定似乎排除了用工单位的赔偿责任，劳务派遣单位才是对被派遣劳动者承担工伤保险责任的唯一单位。对于用工单位而言，这岂不是最佳的防御盾牌？本案中，用工单位的代理人也是反复强调该规定，但两级法院并未理会，而是判令用工单位承担了赔偿责任。
虽然法院判决书没有明确就此问题给出解释，但仍值得我们思考和回答。对此，个人认为，最高院上述规定，仅是针对认定工伤认定行政案件的具体问题的处理意见，这从该规定的制定目的即可看出，不应存在争议。《工伤保险行政案件规定》第三条第一款第二项仅是明确了认定工伤主体问题，即在劳务派遣用工中，被派遣劳动者发生工伤的，应将工伤认定在劳务派遣单位名下，这样规定亦是符合劳动合同法关于劳务派遣单位是用人单位的立法精神。但这一规定，并不涉及被派遣劳动者发生工伤后劳务派遣单位和用工单位如何承担责任的实体问题，更不应作为抗辩用工单位无需承担赔偿责任的法律依据。
第二、被派遣劳动者发生工伤的，用工单位是否均要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任？
用工单位对被派遣劳动者承担的是损害赔偿责任，且系连带赔偿责任。结合法律理论中关于损害赔偿的归责原则，个人认为《劳动合同法》第九十二条关于用工单位的赔偿责任系采取过错责任原则，即用工单位承担连带赔偿责任的前提是其在劳务派遣中存在过错，并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系。因此，对于被派遣劳动者发生工伤的，用工单位如不存在过错的，当无需承担连带赔偿责任。比如，被派遣劳动者在上下班途中遭受交通事故发生工伤的场合下，该工伤损害系第三人原因导致，并非用工单位过错导致，此时被派遣劳动者所应享受的工伤保险待遇应当由劳务派遣单位独立承担，与用工单位无涉。
本文案例中，裁判机关虽均支持了工伤劳动者要求用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任的请求，但其裁决依据各不相同。仲裁裁决中没有适用《劳动合同法》第九十二条规定；一审法院援引了已经废止的原《劳动合同法》第九十二条之规定；二审法院虽引用了现行有效的法律规定，但并未阐述用工单位过错损害的事实。上述裁判过于笼统，不得不说是一种遗憾。
事实上，《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；……（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；……”本案中，用工单位明显违反了上述法律规定，存在过错且该过错与劳动者发生工伤事故显然有因果关系，应当按照《劳动合同法》第九十二条规定，与劳务派遣单位向工伤劳动者承担连带赔偿责任。如裁判机关能从此角度，详细分析并加以说理，势必比原有判决更加具有说服力，有利于定纷止争。
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