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刑事从业禁止制度的性质辨析
来源：陈 伟 张皓巽发表时间： 00:03:59字体大小：
【内容提要】从业禁止制度是我国刑事制裁方法的一种拓展和创新，预示着我国刑法处罚措施的功能转型和结构转化。该制度的积极意义在于以行为人的人身危险性为基础进行犯罪预防，有异于资格刑的法律特征和报应目的，也有别于非刑罚处罚的适用程序和功能实现，在本质上更符合保安处分的适用条件和法律后果。从业禁止的增设昭示保安处分刑法化的立法倾向，有利于刑事制裁多元化的实现，可以弥补劳教制度废除后所体现的功能缺失，也是从正当程序保障人权、规范保安性措施的客观需要。
【关键词】从业禁止制度；资格刑；非刑罚处罚；保安处分
《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）在刑罚的种类一编新增从业禁止制度，作为37条之一，法条主要规定该制度的具体适用以及同其他法律法规的关系。其中关于具体适用的规定主要涵盖两个方面：一是适用对象，系利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的行为人；二是适用根据，结合具体犯罪情况等因素，犯罪人仍有再犯罪的危险，有预防其再犯罪的必要；三是适用后果，即禁止行为人自刑罚执行完毕或者假释之日起从事相关职业，期限为三至五年。该措施是我国刑事制裁方法的一种拓展和创新，对于预防犯罪有着极为重要的现实意义。预防再犯罪是创设该项制度的初衷，也应是司法实践的落脚点。但是在理解和适用这一制度的时候，尚存在一个不可小觑的问题——从业禁止的性质界定。此外，从业禁止制度入刑对我国传统刑事制裁体系造成极大的冲突，也预示着我国刑法处罚措施的功能转型和结构转换。如何定性从业禁止，不仅影响制度本身的适用和完善，从宏观上看，更关乎我国刑事制裁体系的未来改革方向。基于此，本文以从业禁止定性为视角，研究从业禁止入刑后在我国刑事制裁体系中如何定位，继而探讨未来刑事制裁体系的改革。
一、对从业禁止性质争议的阐述
　　从业禁止，作为一个新生制度，明确定性是未来理论研究及司法适用迫切需要解决的问题，对完善从业禁止制度和指导实务部门工作具有重大意义。观劳动教养制度的实践历史，法律上对于劳动教养制度的性质始终不明确，从其存在合理性到合理性逐渐丧失，直至完全不能适应社会变化这样一个演变过程，这和劳动教养制度性质的嬗变有着一定的关联。定性的模糊势必会影响制度本身的正当性，给司法实务部门造成巨大的困惑，从而影响预防功能的最终实现。然而自《刑法修正案（九）》发布至今，关于该制度如何定性刑法学界并未达成一致共识，将其中比较有代表性的观点归纳起来，主要有以下三种学说：
　　（一）资格刑说。该学说认为从业禁止制度应定性为“资格刑”，在下列论述中均有所体现，“禁止从事相关职业更接近于资格刑；禁止行使相关职业在性质上是刑罚措施而不是非刑罚措施。”[1]还有一些学者虽未明确指出从业禁止的性质属于资格刑，就目前刑事立法来看，以“三禁止”、“从业禁止”为代表的“禁止令”是独立于刑罚和非刑罚处罚之外的预防性措施，其法律性质是含混的，但是从其表述中仍可推出将从业禁止定性为“资格刑”的倾向，该学者认为从业禁止入刑后将导致刑罚的结构失衡，从内容上看从业禁止既可划分为刑罚亦可划分为非刑罚性措施，针对该模糊不清的现状，预防性措施尚且存在完善的空间，借未来对预防性措施完善来推动刑罚结构调整过程中，将其纳入附加刑的范畴更符合刑法改革的发展方向[2]。
　　（二）非刑罚处罚说。与上述观点不同，有学者从条文具体内容和条文结构方面进行论证，认为从业禁止制度并非新增加的刑罚种类，应将其认定为非刑罚处罚措施。“《刑法修正案（九）》37条之一分三款规定‘禁止从事相关职业’，主要包括从业禁止制度的适用条件、适用主体和期限，违反后果以及该制度与其他法律、行政法规的关系，进一步扩大了非刑罚处理方法的范围。”[3] “从其内容不难看出，从业禁止作为刑法规定的一种非刑罚处遇措施，……从条文设置上看从业禁止作为刑法37条之一，它肯定不属于刑罚制度，应是我国刑法规定的一种非刑罚处遇措施。”[4]
　　（三）保安处分说。持保安处分说的学者认为从业禁止应定性为保安处分，该学说为多数学者所认可，并从不同方面进行论证。例如有学者从条文间逻辑进行解释，“从业禁止是防止犯罪人利用特定职业再犯罪的保安处分措施，而不是刑种与刑罚执行方式。如果将从业禁止理解为刑罚或刑罚执行方式，就必然导致假释与该条文之间的矛盾，只有将其解释为保安处分才能使二者协调。”[5]除此之外，部分学者根据从业禁止制度的实质内容将其定性为保安处分，“职业禁止完全具备保安处分的特征和构成要件，我国刑法虽未明确规定保安处分，但并不妨碍学者在理论上对其进行认定，职业禁止已具备保安处分之实。”[6] “从业禁止规定针对部分犯罪人，法院可以根据其犯罪情况和预防再犯罪的需要，在刑罚执行完毕之后禁止其在一定期限内从事相关职业。这完全符合保安处分的性质。”[7] “从法律性质上将从业禁止设定为一种保安处分措施为宜。《刑法修正案（九）（草案）》第1条对有前科者禁止从事相关职业的规定，在本质上也属于保安处分。”[8]
　　以上对于从业禁止的性质认识均有一定的道理，但相互对立的混乱局面容易导致具体适用的偏颇，势必影响从业禁止制度特殊预防及社会防卫功能的实现。从业禁止定性值得进一步的研究，鉴于此，笔者拟对以上学说逐一进行辨析，以厘定从业禁止在我国刑事制裁体系中的地位。
二、从业禁止不属于资格刑
　　所谓资格刑，是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利或资格的刑罚的总称[9]。中国刑法资格刑种类较单一，主要包括剥夺政治权利及驱逐出境。剥夺政治权利带有浓重的政治色彩，驱逐出境的适用对象又仅包括犯罪的外国人，极其有限的涵盖范围使得资格刑的作用得不到充分发挥。因此资格刑的完善一直是刑法修改中受人关注的热点问题，中国刑法学界提出过多种方案，其中，增添剥夺从事特定职业资格在多数学者论证过程中被提及。部分全国人大常委会委员在审议刑法修正案（九）草案时，也曾明确指出对从业禁止应作为附加刑明确规定，从性质上看，该处罚属于新的刑罚种类。单从从业禁止与资格刑的法律后果来看，两者都表现为剥夺犯罪人的某种权利，但就现如今国内的资格刑体系来看，两者之间却存在着不可跨越的鸿沟，主要表现在以下几个方面：
　　（一）从业禁止与资格刑法律内容差别显著
　　从业禁止与资格刑形式上都表现为对资格的剥夺，但两者所剥夺的资格在性质上有根本的区别，我国刑法中的资格刑主要是指剥夺罪犯的政治权利，其内容较窄，且主要反映国家对政治犯罪及其他严重犯罪之更为严厉的态度[10]；从业禁止主要指禁止从事相关职业，所剥夺的资格是犯罪人得以实施犯罪的职业和活动范围内的从业资格，并不局限于政治权利。资格刑所剥夺的权利内容较为固定，其适用对象范围广泛，且与犯罪人身份、犯罪过程并无必然联系，如对于被判处死刑的犯罪分子，被判处剥夺政治权利更大程度上是因为犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重，至于犯罪过程中是否利用政治权利并非必要因素；从业禁止所剥夺的权利范围则必须局限于适用对象在犯罪过程中所利用的职业和活动的资格，剥夺的权利内容因犯罪人身份、犯罪人的业务便利而异。
　　（二）从业禁止不具有刑罚属性
　　再论两者在刑罚体系中的地位，我国资格刑虽多数情况下附属于其他刑罚而存在的，与生命刑、自由刑、财产刑相比，适用范围相对较窄，但是不能忽略它能够独立适用，资格刑是作为单独的刑种存在于我国的刑罚体系之中。反观从业禁止，第37条之一规定，从业禁止适用于被判处刑罚之后的犯罪分子，其中“被判处刑罚”不仅包括被判处主刑，单处罚金或者剥夺政治权利等附加刑也属于本款规定的“被判处刑罚”[11]。可见，从业禁止不具有绝对的独立性，必须依附于刑罚而存在，甚至包括资格刑。其次，将从业禁止定性为刑罚不符合法条的逻辑表达。法条规定从业禁止自刑罚执行完毕之日或者假释之日起算，若将其定性为刑罚则前后矛盾，适用期限该从何时开始计算。从业禁止作为刑罚的补充性措施，具体表现为法官结合个案要求部分犯罪分子在刑罚执行完毕或假释之后必须遵守的补充性义务，与刑罚发挥作用的途径也有着本质区别。刑罚着眼于犯罪行为，表现为对行为人实施行为的评价；从业禁止则着眼于犯罪人再犯罪的可能性，表现为对行为人人身危险性的评价，两者截然不同。从目的上看，从业禁止的设立与适用初衷在于“防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪分子采取预防性措施的权力”[12]，预防应是适用从业禁止的唯一目的；而针对刑罚目的的多种主流理论中，无论是报应性的综合理论，还是侧重从刑罚正当化角度论述的相对报应刑论，抑或是主张分阶段考虑刑罚目的的主张，实际上都将报应作为刑罚的目的之一或者刑罚的正当化根据之一[13]。如上概述，从形式内容、适用程序到实质刑罚目的，都可以作为从业禁止与资格刑的界分根据，从业禁止不属于资格刑，更不属于刑罚，应将其归属为刑法之内刑罚之外的范畴。
三、从业禁止不属于非刑罚处罚
　　从法条结构上看，该法条位于37条之一，与第37条（免予刑罚处罚与非刑罚处罚）并列，将从业禁止定性为非刑罚处罚措施似乎有一定道理。非刑处置，是指人民法院根据案件的不同情况，对犯罪分子直接适用或建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称[14]。曾有学者指出目前的非刑罚处罚方法剥夺和限制犯罪分子再犯能力的功能存在缺陷，应完善现有普通非刑罚处罚体系，同时建议在现有体系中增加“禁止从事一定职业或者担任一定职务”等措施。此处的建议措施与从业禁止的处遇手段极为相似，但两者也仅仅是适用后果上的类似。笔者认为，仅根据法条编排等结构因素就将从业禁止划定为非刑罚处罚过于牵强，从业禁止与非刑罚处罚的适用条件和预防功能实现均有较大差异。
　　（一）适用条件的不同是区分两者的根据
　　非刑罚处罚与从业禁止在适用对象上是有区别的，非刑罚处罚措施主要针对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，一般而言，适用非刑处置的前提是免除刑罚处罚。所谓免除刑罚处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人不判处任何刑罚[15]。适用从业禁止的必备要件则包括刑罚条件，只针对于已因特定犯罪被判处刑罚的行为人。除此之外，非刑罚处罚措施与从业禁止虽均是在行为构成犯罪的情况下，才予以考虑是否对行为人适用相关措施，但是两者的犯罪情节以及所体现的行为人人身危险性差别甚大。适用非刑罚处罚须具备刑法规定的免除刑罚事由，这种情节表明犯罪人的犯罪情节轻微，其人身危险性较小，即使对其免除刑罚也符合罪刑相适应原则[16]。从业禁止则恰恰相反，其适用是基于对犯罪人人身危险性的考察，只有在行为人可能再次实施相关职业犯罪时，即综合判断犯罪人人身危险性较大时才有必要适用从业禁止。两者的适用条件不存在任何的交集或类似，适用从业禁止的犯罪分子的危险性要远远高于前者。
　　（二）预防功能的实现对区分两者的影响
　　从业禁止的法律后果远远严厉于我国刑法规定的非刑罚处罚措施。目前非刑罚处罚体系中有五种处罚措施：训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、予以行政处罚和行政处分等，以上措施多是从财产权利和名誉权入手；从业禁止制度直接禁止从事相关职业，职业选择对于每个人的重要性毋庸置疑，涉及生活的方方面面，甚至可能直接影响适用对象的基本生存。此外，非刑罚处罚仅着眼于具体犯罪情节，无法基于行为人的人格特征的综合考量对其作出针对性处遇，从而导致非刑处置剥夺和限制再犯功能严重不足，对于预防犯罪有着极大的局限性；从业禁止制度直接杜绝犯罪人与可能诱发其再犯罪的外部因素的接触机会，打断犯罪人与周边环境的作用过程，有意识地引导犯罪分子在刑罚执行完毕之后或者假释之后的社会回复过程，从外部环境入手进而达到预防犯罪的效果。非刑罚处罚是在犯罪人免于刑事惩罚之后，给予犯罪人的其他处理方法，是刑罚的必要补充或替代措施，是强制犯罪分子实际承担其刑事责任的具体表现形式[17]；从业禁止更侧重于预防犯罪人再犯罪，仅于一定条件下可弥补刑罚预防功能上的缺陷，并非对于刑罚本身有任何替代作用。因此将从业禁止制度定性为非刑罚处罚既不符合其形式要件，也不符合其实质内涵。
四、从业禁止属于保安处分
　　保安处分说在几种观点中占主导地位，笔者亦较为赞同此定性。从业禁止纳入刑法之前，“对于一些违法、犯罪人员禁止从事相关职业”的描述在我国法律体系中并不鲜见，如中华人民共和国执业医师法第15条，因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起两年内不予注册；证券法第131条，因违法行为或违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员。此类限制或者禁止执业多被称为行政法律中的保安性措施[18]，但并不具备保安处分的全部特征。区分某一保安性措施是否属于保安处分的形式特征在于，其是由法院或行政机关作出裁量决定，保安性措施多是由行政机关作出最终决定，保安处分的决定权则归属于法院，除此之外决定过程是否通过诉讼过程作出，执行过程是否由专门的法定部门进行监督也是区分两者的重要依据[19]。从这个角度来看，从业禁止完成了保安性措施向保安处分的蜕变，属于完全意义上的保安处分。
　　(一)从业禁止完全符合保安处分的性质
　　保安处分，即对具有实施犯罪或其他类似反社会行为的特别危险的人，以防止这种危险、预防对社会秩序的侵害为目的，而给予的处分[20]。保安处分的一般要件表现为其适用必须综合考虑行为人的原因行为以及主观要件，其中行为人的原因行为必须具有极大的不法程度，具体表现为前行为已构成犯罪，或因行为人不具备刑事责任能力而排除犯罪的其他违法行为；主观要件则表现为行为人今后实施危害行为的危险性程度。这些假定条件也是区分保安处分与其他刑事制裁方法的实质依据，若某一刑事规范的适用条件满足保安处分的一般要件，且违反后果是对行为人权益的剥夺或限制，就可将其定性为保安处分。
　　从业禁止针对于因实施特定犯罪而被判处刑罚的犯罪分子，原因行为要求构成犯罪。紧接着法条中明文规定可根据预防再犯罪的需要禁止从事相关职业，从这一表述可以看出并非所有利用职业犯罪的行为人都适用从业禁止，只有人身危险性较大、具有再犯罪倾向的才应被视为从业禁止的适用对象。从业禁止制度中，以适用对象的犯罪行为作为事实前提，进而通过危险性判断认定适用对象有再次实施犯罪的可能性，这完全符合适用保安处分规范的积极条件。从保安处分适用的消极条件来判断，保安处分与适用对象的罪责无关，因而其适用不考虑适用对象的罪责及其程度[21]。这一特征在从业禁止制度中也得到了充分体现，尽管法条中强调从业禁止的适用根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，但这并不意味着其适用以罪责为基础，犯罪情况的考察是为了判断犯罪人的人身危险性。人身危险性判断过程中，从宏观与微观两个层面对人身危险性评估予以体系构建，从行为人犯罪前、犯罪中、犯罪后三个阶段进行整体考虑，确立“三段式”评估的基本框架……[22]在从业禁止人身危险性的判断过程中，犯罪情况的考察目的应在于，结合行为人犯罪中的具体表现，考察行为人实施的犯罪行为与其从事职业的关联程度，进而对适用对象的人身危险性作出判断。由此可见，从业禁止的适用是以犯罪分子的再犯罪可能性为核心，与犯罪人的罪责并无直接关系。从法律后果看，禁止适用对象从事相关职业毫无疑问是实体性的、对个人权益的剥夺和限制，并由法院进行裁量宣告，司法处分的特征使其区别于行政法中的保安性措施。
　　如上论述皆以从业禁止制度的法律特征方面为出发点，除此之外从目的与功能、国内外法条对比等角度进行考察，对于澄清从业禁止的性质亦具有重大意义。《刑法修正案（九）》增加从业禁止制度主要考虑是，实践中一些行为人利用职业便利实施犯罪被处以刑罚，刑罚执行完毕或假释之后从事相关职业时，仍然具有利用职业便利再次实施犯罪的可能性，然而之前刑法对此类行为人的处罚多体现于职务犯罪，对于其他职业再犯可能性没有规定。从业禁止制度的创设目的就在于，有效预防这些行为人在相关领域内再次犯罪，这与保安处分防止对社会有危险的人侵害社会的目的特征相吻合。此外，很多国家和地区都将职业禁止纳入刑法典中，如德国、泰国、中国澳门地区等。根据《德国刑法典》第70条规定禁止执业命令，对由于滥用职业或严重违反有关义务发生违法行为而判处刑罚，如对行为人和其行为进行全面考查后，认为继续从事某一职业或职业部门的业务，仍会发生违法行为危险的，法院可禁止该人在一年以上五年以下的期限内执行职业或职业部门的业务[23]。上述列举禁止执业规定的内容与我国从业禁止制度相似程度较高，且在以上国家或地区均将其划定为保安处分措施。
　　（二）对“保安处分说”质疑观点的回应
　　通过以上分析，笔者认为，我国从业禁止的性质应界定为“保安处分”。但将其定性为保安处分之后，我们必然会直面这样的质疑，即从业禁止在我国刑事制裁体系中的地位如何？我国现行刑事法律体系中没有单独的章节或条文来规定保安处分，将从业禁止定性为保安处分有超越当前立法的嫌疑，缺乏具体的法律条文依据。我国现行刑事制裁体系的突出特征为以刑罚为主导，这与大多数国家刑罚与保安处分并存的“双轨制”制裁模式迥异[24]。在目前的刑事制裁体系之下，似乎根本没有保安处分的容身之处，何谈将从业禁止定性为保安处分。
　　对于上述所提到的质疑自然有其合理性，但也有值得商榷的地方。笔者认为，我们首先应该认识到我国刑事制裁体系早已发生巨大变化。“治安管理处罚—劳动教养—刑罚”曾是国家遏制违法犯罪的三级制裁体系[25]，三种制度均有其存在的合理性和专属的管辖范围，但劳教制度的废除从根本上打破了传统的制裁体系。劳动教养废除后，原属于劳动教养制度的违法行为需要依靠行政制裁和刑罚进行分流管制，然而考虑到行政制裁对于部分行为所能起到的惩罚和预防效应极其有限，劳动教养的制度功能很大程度上就需要刑事制裁来承担，因此劳动教养的废除必然会对我国传统的刑事制裁体系造成极大的影响，面对这样的挑战刑事制裁体系构建势必做出改变[26]。事实上，我国刑事立法已明确表明刑事制裁体系改革的动向，随着2011年《刑法修正案（八）》规定社区矫正和禁止令等制度，我国刑法的制裁体系正由传统的刑罚体系逐渐走向多元化的格局[27]。《刑法修正案（九）》对我国刑事制裁结构更是影响深远，在37条之一从业禁止的规定中将“预防再犯罪”写入刑法，以“刑罚执行完毕之日”作为期限起算日，这也是我国刑事制裁的功能与结构发生变化的有力证据。我们不能因为刑法中没有规定保安处分而忽略从业禁止内含的保安处分特性，相反我们应该承认并且借鉴国外保安处分的适用程序，逐步完善从业禁止制度，以期真正实现预防再犯罪的立法初衷。
　　其次，《刑法修正案（九）》新增从业禁止制度，也标志着行为人的人身危险性逐渐成为我国刑事制裁的正当依据，不同于传统的刑事制裁仅仅关注行为的社会危害性，转变后的社会危害性与人身危险性的并存模式契合刑罚和保安处分“双轨制”刑事制裁体系。长期以来，我国刑事科学对于保安处分一直保持怀疑和排斥的态度，拒绝构建保安处分制度，仅仅零散地规定少量的具有保安处分性质的措施。然而，随着传统刑事制裁体系的崩塌和刑事科学的转变[28]，我国刑事科学对保安处分刑法化态度已发生重大转变。刑事立法中保安处分刑法化趋势逐渐显现出来，即通过刑罚和保安处分的双轨制和二者的配置替换，由保安处分弥补刑罚在社会保安和预防犯罪等方面呈现的功能不足，逐渐完善我国的刑事制裁体系，使其既注重惩治犯罪，又关注行为人再次危害社会的可能性，兼顾惩罚效果和预防效果[29]。刑事制裁改革已步入关键时刻，此时我们须讨论的问题不应再停留在刑法中是否有保安处分制度，而是在接下来的改革中如何进一步完善我国刑法中的保安处分制度，进一步完善我国的刑事制裁体系。
五、对我国刑事制裁体系的完善构想
　　我国以刑罚为主的刑事制裁体系在实现预防功能方面存在严重不足，劳教制度的废除对我国的刑事制裁方法、范围产生巨大冲击，传统的刑事制裁体系在许多方面都面临着需进一步完善的问题[30]。在我国刑法日益重视预防功能实现的背景下，从业禁止入刑可看出我国刑事立法对刑事制裁的立场改变，传统刑罚为主的单轨制制裁体系正逐步被刑罚与保安处分双轨制所取代。基于我国刑法由惩罚到惩罚与预防相结合的功能转向，在未来刑事制裁改革中应继续保持保安处分刑法化的立法倾向，其理由和根据在于：
　　（一）有利于刑事制裁多元化的实现
　　刑事制裁手段作为犯罪的正式反应方式，理应与犯罪情节和犯罪人的人格特征相适应；但是犯罪现象与犯罪人的情况往往呈现出错综多变的特征，为保证所采用的制裁方式和强度与行为的社会危害性及实现行为人的人身危险性相适应，进而兼顾惩罚、威慑犯罪及教育罪犯，这就要求刑事制裁的多元化[31]。刑事制裁多样化涵盖两层内容：一层是刑事制裁基于一元（行为的社会危害性）或二元（行为的社会危害性及行为人的再犯可能性）[32]。我国长期以来所坚持的一元化模式重点关注行为的社会危害性，忽略行为人的人身危险性在刑事制裁体系中的重要性。随着刑法所处的政治与社会语境发生巨大变化，现代社会越来越多地面临各种人为风险，工业社会因其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会[33]。面对社会转型期刑事犯罪的持续上升、民众基于社会安定受到威胁所产生的焦虑和不安扩大，反映在刑法上则表现为对于预防、控制犯罪的诉求日益强烈，立法内容愈加倾向于在危害或实害发生之前就对危险源加以处罚，此时人身危险性对于刑事制裁的影响开始逐渐显现出来。另一层是刑事制裁的种类多元化，在与犯罪作斗争的过程中，刑罚既非唯一的也非最安全的措施，对刑罚的效能必须批判地进行评估[34]。然而如果以行为人具有再次实施犯罪行为的可能性为由，对其作出超越应承担的刑事责任程度的判决，违背了罪责刑相适应原则的基本要求。在此基础上建立的刑事制裁体系必然存在刑法基本原则与刑法机能之间的多重矛盾[35]。刑事制裁一元化模式在预防犯罪方面的缺损被逐渐扩大，为弥补这一缺陷，保安处分作为刑罚的必要补充，就成为我们必不可少且极其有效的选择。
　　（二）有利于劳教制度废除后功能衔接
　　如上文论述劳教制度废除前，与刑罚、治安管理处罚共同组成我国遏制违法犯罪的三级制裁体系，在各自的适用范围内发挥作用。专属劳动教养的适用对象大致分为两类，其一就是多次违反治安管理处罚条例的行为人，刑法上没有对其进行规制的相应罪名，仅依靠治安处罚难以达到相应的惩戒效应。对于此类常习性违法人群，劳动教养所着眼的就是行为人的主观恶习，即行为人的人身危险性，以期达到预防犯罪与矫治犯罪人的目的。劳教制度废除之后，尽管刑法处罚与治安管理处罚基本衔接，但其衔接的根基是行为造成的客观结果的量之大小，而二者的共同点是将行为人的主观恶习置于视域之外[36]。治安管理处罚不足以收到相应的惩罚效果，刑罚无法同时兼顾行为造成的客观危害以及行为人的人格性征，劳教制度曾在一定时期弥补了我国法律制裁体系这一结构性缺陷，其废除之后如何完成功能衔接也是我们应该考虑的问题。此类屡教不改的行为人，已养成实施某种行为的恶习，对社会安定具有一定威胁，通常仅仅基于犯罪情况作出的刑事裁决，无法实现对于这些人员的特殊预防目的[37]。保安处分恰恰是以强调行为人的人格性征为特点，是针对行为人自身的危险性所采取的特别措施[38]，通过使用保安处分达到特殊预防的目的，正好弥补刑罚的不足。除此之外，保安处分刑法化又可以从根本上杜绝劳教制度实体处罚和操作程序等方面的严重违法性，笔者认为，从这个角度考虑，我们可以劳教制度的废除为契机，实现保安处分刑法化的改造。
　　（三）有利于从正当程序规制保安处分
　　正如上文所提及的，我国现行法律体系的部分措施具有保安处分的性质，然而学界和实务界在对其法律性质定位时，大多选择回避承认该特性，大多基于两个原因：其一是形式上我国刑法中并不存在保安处分之名；其二则是保安处分与刑法保障机能之间存在对立关系，该制度侵犯人权的风险不可低估，一旦失控极易走向反面，成为践踏人权的帮凶。保安处分作为一种灵活的刑事制裁措施，在刑罚之外以人身危险性的预断为标准，其中许多措施的惩罚意味是显而易见的，然而，保安处分的适用又不像刑罚那样有严格的犯罪构成理论来支撑[39]。但是我们现在所面对的现实是，刑罚的预防功能难以满足防卫社会的现实使命，我国法律已存在多种保安处分性质的措施，却没有相应的监督机制和严格的诉讼程序。以劳教制度为例，行为性质与其实际严厉程度极其不适应，同时缺乏相对应的严格的诉讼程序，以致于造成在实践中存在很大的随意性和混乱性。笔者认为，过分担心保安处分刑法化导致侵犯人权不合时宜，相反在刑法中正式确立保安处分制度，整改如今保安性措施在法律体系中零散分布、缺乏制约机制的现状，正是为保障人权尽最大努力。其次，考虑到部分保安性措施表现为对公民权利的严格限制或剥夺，将其规定在行政法规中不利于保障公民基本权利。如行政法规中规定的限制或禁止从事特定行业，涉及适用对象的就业等平等权益，特别是对于某些长期以该行业作为唯一固定收入来源的人员来说，可能危及正常生存，法律后果的严重性甚至超越某些刑罚。相对比，《刑法修正案（九）》中的从业禁止制度，人民法院以犯罪情况和人身危险性作为标准，经过严格的诉讼程序作出判决，更有利于保护公民的基本权利。因此，推进保安处分刑法化，在未来的刑事立法中建立一套完备有效的保安处分制度，配合适用合理有效的程序机制，可使我国的保安处分制度的预防犯罪的作用得到最大程度的发挥。
　　综上所述，从业禁止是《刑法修正案（九）》的一项重大制度创新，设立初衷在于弥补传统刑罚在特殊预防方面所体现的不足。从业禁止定性不仅关乎制度自身的司法适用，更是我国刑事制裁体系结构转化的重要标志。在具体的性质界定过程中，鉴于该制度的适用条件、适用后果等法律特征，相较于资格刑、非刑罚处罚措施，将其定性为保安处分更为合适，这也体现出我国刑事立法的保安处分刑法化的立法趋势。社会转型时期刑事犯罪持续上升，刑法所处的政治与社会语境已发生巨大变化，如何解决犯罪预防问题已成为当下亟需解决的问题，保安处分刑法化也因此成为一个无可回避的选择。
*该文已由“中国知网”(ki.net)日数字出版，全球发行
　　基金项目　本文系西南政法大学法学院2015年度研究生科研创新项目“刑法修正案（九）有期限从业禁止问题研究”（FXYYB2015010）的阶段性研究成果。
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　　[14] 陈兴良.刑法总论精释（第3版，下册）[M].北京：人民法院出版社，.
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　　[16] 陈兴良.刑法总论精释（第3版，下册）[M].北京：人民法院出版社，.
　　[17] 陈兴良.规范刑法学（第2版，上册）[M].北京:中国人民大学出版社，.
　　[18] 以上观点可参见，梁根林.刑事制裁：方式与选择[M].北京:法律出版社，；苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京:中国方正出版社，；时延安.保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型[J].中国人民大学学报，2013, (2).
　　[19] 时延安.保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型[J].中国人民大学学报，2013, (2).
　　[20] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，.
　　[21] 时延安.隐性双轨制——刑法中保安处分的教义阐释[J].法学研究，2013, (3).
　　[22] 陈伟.认真对待人身危险性评估[J].比较法研究，2014, (5).
　　[23] [德]德意志联邦共和国刑法典[M].徐久生译.北京：中国政法大学出版社，1997.44.
　　[24] 敦宁.后劳教时代的刑事制裁体系新探[J].法商研究，2015, (2).
　　[25] 储槐植.刑事一体化论要[M].北京：北京大学出版社，2007.59.
　　[26] 敦宁.后劳教时代的刑事制裁体系新探[J].法商研究，2015, (2).
　　[27] 赵秉志，袁彬.关注刑罚改革是刑法理论的重要使命—15年我国刑法理论研究巡礼与前瞻[J].人民检察，2016, (1).
　　[28] 该转变不仅体现在《刑法修正案（九）》新增从业禁止制度，我国刑法中早已体现出多种具备保安处分属性的制度，如收容教养、精神病人强制医疗、禁止令等。但是从业禁止制度所体现的刑事制裁的功能与结构的转变更为明显，具体体现为刑法条文中新增的“预防再犯罪的需要”、“自刑罚执行完毕之日”。
　　[29] 赵秉志，商浩文.论劳动教养制度的废止与刑法调整[J].法律科学，2015, (3).
　　[30] 敦宁.后劳教时代的刑事制裁体系新探[J].法商研究，2015, (2).
　　[31] 梁根林.刑事制裁：方式与选择[M].北京:法律出版社，.
　　[32] 储槐植.刑事一体化论要[M].北京：北京大学出版社，.
　　[33] [德]乌尔里希·贝克.世界风险社会[M].吴英姿译.南京：南京大学出版社，.
　　[34] [德]冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:法律出版社，2000.20.
　　[35] 梁根林.刑事制裁：方式与选择[M].北京:法律出版社，.
　　[36] 储槐植.刑事一体化论要[M].北京：北京大学出版社，.
　　[37] 张小虎.论我国保安处分制度的建构[J].政治与法律，2010, (10).
　　[38] 苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京：中国方正出版社，.
　　[39] 苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京：中国方正出版社，.
【作者简介】西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：刑法学；西南政法大学刑法学研究生，主要研究方向：刑法学
【文章来源】《时代法学》2017年第2期}