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【必读】中标候选人弃标，能要回投标保证金吗
作者:&中国招标网&
招投标－全文略读：根据相关法规和招标文件的规定，投标保证金可以有效约束投标人违反招标活动的行为，如投标截止时间后至投标有效期结束期间无正当理由撤销或主动修改其投标文件；收到中标通知书后，中标供应商不按照招标文件的规定，与采购人签订政府采购合同或提交履约保证金...
中标候选人弃标，能要回投标保证金吗
　　小编曾经遇到一个案例，一个工程项目，第一中标候选人A公司中标价是120万，第二中标候选人B公司是220万。后B公司与A公司私下协商，给予A公司30万资金补偿，由A公司放弃中标，顺位由B公司中标并签订合同。A公司通过其他理由，放弃项目，要求代理机构退换保证金，理由是我无法签订合同，B公司仍可以中标，本次活动是有效，没有影响委托方的工程建设需求。
　　据了解，当时代理机构也是拒绝退还，双方也是争议很久，最终A公司因30万已经到账，也就没有再与代理机构争执，直接放弃。
　　下文是一个很类似的案例分析，各投标商在遇到类似情况时，也好提前有心理准备，对企业、对自身能够清晰承担责任。 & & &
　　问：我是地市级政府采购管理办公室的一名工作人员。最近，市采购中心向我们反映，有一个公开的政府采购项目，第一中标候选人无故放弃了中标资格，并要求退还投标保证金。我们认为不应退还，但没有查到明确的法律法规条款。请问应该退还吗？
　　答：讨论这个问题之前，我们有必要先来看下投标保证金的作用。要求投标人按照文件的规定提交投标保证金，是活动的惯例。通过向投标人收取投标保证金，促使投标人严肃对待自己的投标行为，避免和减少由于投标人的行为给采购人带来的损失，是对采购人的一种保护措施。
　　根据相关法规和文件的规定，投标保证金可以有效约束投标人违反活动的行为，如投标截止时间后至投标有效期结束期间无正当理由撤销或主动修改其投标文件；收到中标通知书后，中标供应商不按照文件的规定，与采购人签订政府采购合同或提交履约保证金。同时，投标保证金还能防范投标人的严重违法行为，比如其在投标文件中提供虚假材料谋取中标、串通投标等等。
　　关于投标保证金的退还，《政府采购法》未作明确规定；《政府采购法实施条例》第三十三条第二款明确，采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。不过，该条也没有详细规定中标候选人弃标后，是否有权索要投标保证金，也就是我们所讨论的这个问题。
　　《投标法》及其实施条例对投标保证金的退还和管理规定得相对详细一些。《投标法》第四十五条第二款明确，中标通知书对人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。《投标法实施条例》第七十四条明确，中标人无正当理由不与人订立合同，在签订合同时向人提出附加条件，或者不按照文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
　　基于此，有必要进一步分析这个采购项目的性质，是否可以执行《投标法》以及《投标法实施条例》的上述规定。如果本案中的这个采购项目属于政府采购工程以及工程建设有关的货物、服务，采用方式采购的，根据《政府采购法实施条例》的有关规定，可适用《投标法》及其实施条例；如果属于一般的货物、服务类采购，则适用《政府采购法》及其实施条例。
　　不过，无论该项目能否执行《投标法》及其实施条例的有关规定，笔者认为，《投标法实施条例》第七十四条的有关规定，均值得参考借鉴。
　　实践中，中标供应商由于种种问题，拒不签订采购合同的现象时有发生。也正因此，业界普遍认为，在活动中可用收取投标保证金来约束投标人的行为。为防范上述类似现象，建议采购人或者采购代理机构在编制文件时，在文件中明确规定投标保证金不予退还的情形。如发生第一中标候选人无故弃标，则不予退还投标保证金。
　　此外，需要注意的是，采购人或者采购代理机构在编制文件时应合理确定投标保证金不予退还的情形，不能列入对投标供应商不公平的条款。
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　　■力避评标结束后采购合同&难产&（一）
　　编者按　虽然《政府采购货物和服务招标投标管理办法》有&招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任&之规定，但在政府采购实践中，采购人拒签政府采购合同和中标供应商放弃中标的情况仍时有发生。更让一些政府采购代理机构苦恼的是，出现这样的情况后，作为中间人，他们好像还无权干涉。
　　因此，本报记者不时会接到这样的电话：&采购人拒签合同怎么办？&&有什么方式可以防止中标人放弃中标？&&&评标工作结束后，采购合同的多次&难产&已经给不少从业人员留下很大的伤痛，政府采购的质量和效率也因此大打折扣。那么，到底有没有办法能治好这些&疑难杂症&呢？本报特地就这一问题，组织专题讨论。如果您有行之有效的解决办法，欢迎以来稿的形式积极建言献策。
　　&最近，我们单位组织了一个影像系统升级改造项目的采购，通过公开招标的方式确定Ｔ公司为第一中标候选人。次日，未中标供应商Ｇ公司却向我们提出质疑，说Ｔ公司提供的业绩证明为虚假材料。在我们组织对质疑内容进行调查的过程中，Ｔ公司主动提出，将放弃预中标资格。遇到这样的情况，我们到底应怎么办？&日前，某省政府采购代理机构的负责人向《政府采购信息报》记者提出了这样一个问题。
　　第一中标候选人放弃中标资格后，招标采购单位到底该如何应对？
　　有人认为废标后应重新招标
　　采访中，有从业人员表示，上述采购中，Ｔ公司存在虚假投标的问题，在评标中却未被及时发现。因此，代理机构应该重新组织评标。重新评标的内容首先应该是对Ｔ公司是否存在提供虚假材料投标进行鉴定，其次还要认真查阅其他投标人是否存在类似问题或其他问题。
　　部分法律专家却认为，根据《政府采购法》第三十六条的规定，在招标采购中，出现影响采购公正的违法、违规行为的，应予废标。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称《办法》）第五十七条的规定，在招标采购中，出现影响采购公正的违法、违规行为的，招标采购单位应当予以废标。废标后，除采购任务取消的情形外，招标采购单位应当重新组织招标。
　　多数人建议重新确定中标人
　　在接受《政府采购信息报》记者采访时，多数从业人员都建议，排名第一的中标候选人放弃中标的，依次选择第二中标候选人即可，无须重新招标。但这并不是说不可以重新招标。因为根据《政府采购法》和《办法》，投标人有提供虚假材料谋取中标情形的，中标无效。中标无效的，应当依照相关办法的规定在其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照相关办法重新进行招标。因此，上述采购中，招标采购单位既可以依法确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。但重新招标不仅扩大了采购成本，而且还会影响采购效率。
　　广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能指出，根据《办法》的规定，中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同。第一中标候选人主动放弃中标资格就属于自身原因，因此，采购人可以确定第二中标候选人为中标人。
　　业界专家建议，代理机构在制作招标文件时，最好就明确何种情况下可以确定第二中标候选人为中标人。例如，某市政府采购代理机构就在招标文件中规定：如果第一中标顺序人放弃或违约，则取消其第一中标顺序人资格并没收其保证金，取第二中标顺序人为中标人并交保证金；如第二中标顺序人放弃则没收其保证金，并重新组织招标。江苏省省级行政机关政府采购中心主任尹存月表示，推荐多名中标候选人的，应该在招标文件中规定确定中标人的要求和条件，&比如说在特殊情况下需要确定两名候选人的，我们会在招标文件中约定何种情况下，采购人可以确定第二中标候选人为中标人。&
　　无正当理由不允许放弃中标
　　有从业人员透露，在具体操作中，他们遇到上述采购中的类似情况时，通常是动员Ｇ公司撤回质疑。&这样，代理机构就不用处理质疑了，也就没有废标，采购人就可以顺理成章地确定第二中标候选人为中标人。Ｇ公司撤回质疑后，可以把供应商提供虚假材料谋取中标的情况报财政部门处理，但我们一般不这样做。&但不少业界人士对此却持否定的态度。&首先劝供应商撤回质疑的做法就不对，一旦有供应商对代理机构的&劝退&进行录音并投诉，代理机构将处于非常被动的地位，另外，供应商出现违法违规行为的，如果不报监管部门处理，违法违规的供应商就不会害怕，对其他供应商也没有震慑作用，这很不利于政府采购市场的健康发展。&深圳市的一位从业人员表示。
　　江苏省财政厅政府采购管理处处长吴小明表示：&没有正当理由，我们是不允许第一中标候选人放弃中标的。&河南省洛阳市政府采购中心主任李静的建议是，第一中标候选人需要放弃中标的，可以由评标委员会认定其理由是否充分。如果理由不充分，供应商就不能放弃中标，否则其投标保证金将被没收，并由招标采购单位报监管部门进行处理。
　　业界专家建议，如果第一中标候选人表示放弃中标的，招标采购单位应当要求其出具具有法律效力的书面材料作出放弃中标的意思表示。
　　放弃中标应承担民事赔偿责任
　　根据《政府采购法》和《办法》，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标的，应当承担相应的法律责任。
　　那么，在评标结束后、中标通知书发出前，第一中标候选人放弃中标资格是否需要承担法律责任？
　　沈德能认为，采购活动一旦开始，就对招标采购单位和供应商有约束，不只是中标通知书发出后。根据《政府采购法》和《办法》的有关规定，投标人提供虚假材料谋取中标的，处以政府采购项目中标金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以公告；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　沈德能强调，第一中标候选人放弃中标，给采购人造成损失的，应当赔偿。根据《政府采购法》和《办法》的规定，投标人提供虚假材料谋取中标，给他人造成损失的，应当依照有关民事法律规定承担民事责任。上述采购中，如果第二中标候选人的中标价比Ｔ公司高，并超过投标保证金的话，还可以由Ｔ公司对招标人赔偿损失。（作者：万玉涛）
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