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法理学简答和论述 张文显版
第一章 法学研究与法学教育 简答题 1．简述法学的研究对象。 答：作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究――考察研究法的 产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究――比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相 互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联 系、区别及其相互作用；既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的 实际效力、效果、作用和价值。总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内 2．如何划分法学体系？ 答：以整个法律现象为研究对象，这是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来 的各种法律部门的出现，产生了对法律体系进行解析型研究，即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此，出现了 法学内部的分科。然而，如何分科或依据什么标准分科，这在国内外法学著作中还没有一致的观点。 从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系： 第一，从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法 学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。 第二，从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用 法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。 论述题 1．论述法学与经济学的关系。 答：经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学有着十分密切的联系，这主要因为： 第一，法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定 的。只有正确而深刻地认识特定阶级的物质生活条件，才能认清法的本质，说明特定社会、特定历史时期法定权利和 义务的界限，并为合理地设计权利和义务及其界限提供科学根据。 第二，法律对经济起着能动的反作用，它能推动社会生产力的发展，也会阻碍社会生产力的发展。这取决于法律制度 是否符合经济规律。要为按照经济运行和经济发展的规律管理经济提供法律保障和服务，法学就需要吸收经济学的研 究成果。 第三，民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。商品 经济、市场经济的等价交换原则从根本上否定了血缘、门第、权力、地域、民族、宗教之间的差别，推动了与这种经 济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立，资产阶级民主和法治就是在这个基础上发展起来的。在社会主义 社会，民主和法治的经济基础仍然是商品经济、市场经济，民主和法治的发展程度依然取决于经济发展的水平。这就 使法与经济的关系成为法学、特别是法理学的重要课题。在这方面，经济学的理论，尤其是经济学关于经济体制改革 和社会主义商品经济、市场经济的理论，对法学是极为有用和有益的。 第四，经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，特别是政治经济学的理 论和方法，更是有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。由于上述原因，法学与经济学的联系越来越密切。第二 次世界大战以后形成和发展起来的“经济分析法学”、“法律经济学”、“法和经济运动”，都是法学和经济学互相渗透、互 相结合的产物和标志。 第二章 法学的研究方法 简答题 1.简述以马克思主义为指导的法学理论研究应坚持的方法论原则。 答：以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持以下几条基本的方法论原则： 第一，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持实事求是的思想路线。“实事求是”是马克思主义思想路线的中 国式表达，是规定思维的根本出发点和总方向的方法论原则。这也就是说，一切本质上合乎科学的方法（包括其他方 法论原则） ，只有在实事求是的基础上加以运用并用实事求是来统帅，才会使人们的认识和研究沿着正确方向前进。也 正是在这个意义上，我们才称“实事求是”是马克思主义的“活的灵魂”。 第二，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识，也即社会物质生活过程决定社会精神 生活过程的观点。具体说来，就是要在深入考察社会物质资料的生产、交换、分配和消费的基本条件和方式的基础上, 来说明法的产生、发展和更替，说明法的本质、内容和作用。法作为社会的上层建筑，是由经济基础决定的，是经济 关系的记录，法定权利和义务的内容及其分配状况当然要通过人类的理性、观念和意志来确定，但是，归根结底，最 终的决定力量则存在于社会物质生活的现实过程之中。总而言之，社会物质生活条件决定着什么样的社会意识会占居 统治地位，决定着法定权利和义务的基本内容和分配状况。 第三，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。我们在法学研究中不 仅要强调经济因素的作用，而且还要注意社会现象间的普遍联系，不能忘记非经济因素尤其是法对经济因素的反作用 第四, 以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会历史的发展观点。任何法律体系都不能不具有一定的时空 特征,它必须与自己时代的社会条件相适应并随着这些社会条件的变化而变化； 就会发现,法律发展的过程与社会基本矛 盾的运动过程有着深刻的联系。一种法律制度,只有在准确反映了社会发展的主题和基本趋势的条件下才能为推动社会 进步贡献力量,并且在自身的运动和发展过程中获得强大的生命力。 用发展的观点指导法学研究,对于一个改革的时代而 言,就显得尤其重要,它是克服因循守旧的传统和教条主义思想的强大精神武器。材料（一） ：“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质生活条件中被引申出来的时候，才 能理解。”（ 《马克思恩格斯选集》第 2 卷，第 38 页） 材料（二） ：“人们首先必须吃、喝、住、穿、然后才能从事政治、科学、艺术、宗 教等等……”。《马克思恩格斯选 （ 集》第 3 卷，第 776 页） 材料（三） ：“根据唯物史观，历史过程中的决定因素归根到底是现实生活的生产和再生产。无论马克思或我都从来没 有肯定过比这更多的东西。如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是惟一决定性的因素，那么他就是把这个命题变成 毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话。经济状况是基础，但是对历史斗争的进程发生影响并且在许多情况下主要是 决定着这一斗争的形式的，还有上层建筑的各种因素：阶级斗争的各种政治形式和这个斗争的成果――由胜利了的阶 级在获胜以后建立的宪法等等，各种法权形式以及所有这些实际斗争在参加者头脑中的反映，政治的、法律的和哲学 的理论，宗教的观点以及它们向教义体系的进一步发展。”（ 《马克思恩格斯选集》第 4 卷，第 696～696 页） 材料（四） ：“青年们有时过重看重经济方面，这一部分是马克思和我应当负责的。我们在反驳我们的论敌时，常常不 得不强调被她们否认的主要原则，并且不是始终都有时间、地点和机会来给其他参与交互作用的因素以应有的重 视。……可惜人们往往以为，只要掌握了主要运力，而且还不总是掌握得正确，那就算已经充分地理解了新理论并且 立刻就能够应用它了。”（ 《马克思恩格斯选集》第 4 卷，第 698 页） 问题： 1．根据材料（一）分析马克思主义法学与历史唯心主义法学的区别。 2．根据材料（二）分析马克思主义关于社会存在和社会意识的观点。 3．结合材料（一）（二） 、 ，根据材料（三）（四）理解为什么把马克思主义历史观简单地归结为经济决定论是错误的。 、 答：在几千年的人类思想史上，法作为一种社会现象，一直是各个时代的思想家们所着重研究的重大课题之一。但是， 在马克思之前，人们总是力图从所谓宇宙理想、上帝一直、人类理性、绝对精神或民族精神出发去说明这一现象。针 对这种历史唯心主义的错误方法，马克思和恩格斯表明了自己的态度：法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从 人类精神的一般发展来理解，历史上出现的一切法律制度，必须与与之相应的时代的物质生活条件联系在一起，即社 会存在决定社会意识。 2．答：这里涉及到了经济基础和上层建筑的概念。在马克思那里，这对概念的用处其实仅仅限于在经济与非经济领域 （主要指政治与精神领域）之间贯彻社会存在决定社会意识的唯物主义原则。而基础与上层建筑的艺术形象类比，也 正是为了达到这个很简单的目的 ――没有经济做基础来支撑，观念形态之类东西是难以为继的 因此，我们在法学研究中，必须坚持社会存在决定社会意识，也即社会物质生活过程决定社会精神生活过程的观点。 具体说来，就是要在深入考察社会物质资料的生产、交换、分配和消费的基本条件和方式的基础上，来说明法的产生、 发展和更替，说明法的本质、内容和作用。法作为社会的上层建筑，是由经济基础决定的，是经济关系的记录，法定 权利和义务的内容及其分配状况当然要通过人类的理性、观念和意志来确定，但是，归根到底，最终的决定力量则存 在于社会物质生活的显示过程之中。总而言之，社会物质生活条件决定着什么样的社会意识占统治地位，决定着法定 权利和义务的基本内容和分配状况。 3．答：在马克思主义看来，物质生活的生产方式从根本上决定着社会发展的基本面貌。正因为此，人们往往把马克思 主义的历史观简单地归结为经济决定论，认为在唯物史观中，惟有经济因素才是历史发展的积极的起推动作用的因素， 而非经济的因素则是被动的，并进而认为，只要了解了社会存在决定社会意识、经济基础决定上层建筑这一基本观点， 就是掌握了历史唯物主义，就可以正确地说明历史的发展。这种看法是错误的。实际上，经济决定论仅仅是对历史唯 物主义的一种片面化、庸俗化的理解，其实质是以形而上学的机械唯物论代替了马克思主义的历史辩证法。历史唯物 主义不仅是唯物的，也是辨证的，它对社会现象的分析不是线形的单值分析，而是多元的多变量的分析。因此，我们 在法学研究中如果仅仅强调了经济因素的作用而忘记了社会现象的普遍联系，忘记了非经济因素尤其是法对经济因素 的反作用，同样是不可能建立起正确的法学理论体系的。 第三章 马克思主义法学的产生与发展 论述题 1.论述构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴 答：当代中国正处在一个极为难得的战略机遇期，也正处于一个日益复杂的社会矛盾凸显期。如何抓住极为难得的重 要战略机遇期，应对日益复杂的社会矛盾凸显期，以胡锦涛同志为总书记的党中央审时度势，总揽全局，不失时机地 把构建社会主义和谐社会的历史任务，提到全党全国人民面前。2005 年 2 月，在中共中央举办的省部级领导干部专题 研讨班上，胡锦涛同志对构建社会主义和谐社会作了全面系统深刻的阐述。这样，中国共产党就把国家现代化建设的 战略布局，从“三位一体”（亦即物质文明建设、政治文明建设和精神文明建设）拓展到“四位一体”（亦即三个文明建设 加上和谐社会建设） 。由此，整个国家的发展战略就覆盖了经济、政治、文化、社会等各个方面。这确乎是当代中国的 一次发展战略升级。这一战略升级堪称中国发展处于关键时刻的一个关键的举措。 社会治理是一项十分复杂的社会系统工程。把构建和谐社会确立为当代中国社会发展与社会治理的战略目标，对于保 证转型与变革时期中国社会的平稳运行和社会的有效治理至关重要。作为社会治理的战略行动和战略目标，和谐社会 建设旨在于构建一个社会结构稳定合理、社会利益协调衡平、社会生活规范有序的社会共同体。因之，和谐社会建设 集中反映了当代中国社会治理的法律要求，蕴涵着丰厚的法律意义。胡锦涛同志指出：“我们所要建设的社会主义和谐 社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。这一论断，清晰地 揭示了社会主义和谐社会的法律特征。 （1）和谐社会应当是一个法治的社会。在现代社会，法治的价值目标是多层次、 多方面的。实现社会的和谐，无疑是现代法治所追求的重要价值目标之一。只有人人遵纪守法，才能形成良好的社会秩序和社会环境，社会生活才能够和谐安定。因此，和谐社会的法治属性，意味着法治是构建和谐社会的前提，必须 把和谐社会构筑在坚实的法治基础之上；意味着要贯彻依法治国的基本方略，坚持依法执政、依法行政、依法司法， 严格地依法办事，把国家和社会的公共管理活动纳入到一个规范有序的法制化轨道；也意味着各级党组织和广大党员 领导干部要带头遵守宪法和法律，同时要教育培养社会成员对宪法和法律的信仰，在全社会形成崇尚宪法和法律的良 好氛围。 （2）和谐社会应当是一个公正的社会。现代法制是公平正义原则的体现，是实现公平正义的载体。在构建和 谐社会的进程中，要把维护社会公正放在更加突出的位置。社会公正是和谐社会的重要基础。胡锦涛同志强调，在构 建社会主义和谐社会中，要切实维护与实现社会公平与正义，依法逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平和分配 公平为主要内容的社会公平保障体系。党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个 五年规划的建议》 ，把注重社会公平摆在更加突出的位置，指出要按照以人为本的要求，更加注重社会公平，使全体人 民共享改革发展的成果。这就深刻地揭示了和谐社会建设的内在真谛。 （3）和谐社会应当是一个稳定的社会。在急 剧变革的社会转型时期，利益关系格局重新调整，社会矛盾错综复杂，各种深层次的社会矛盾逐渐显现出来，多元化 的利益主体之间的利益失衡、碰撞和冲突的现象越来越突出。因此，全力维护社会稳定，保证社会生活的安定有序， 已经成为构建和谐社会的一个重要课题。在这里，充分发挥法律调整的职能作用，有效化解新形势下的人民内部矛盾， 有着特殊的意义。要善于运用法律和其他平衡利益冲突的手段和方法，依法调节利益关系，妥善化解矛盾纠纷，高度 关注和维护社会弱势群体的正当合法权益，从而把维护社会稳定的要求贯彻落实到法制建设的全过程和各个方面，努 力筑牢和谐社会建设的基础。 （4）和谐社会应当是一个权威的社会。实际上，社会的和谐并不意味着没有矛盾、没有 纠纷、没有差别。既然有矛盾、有纠纷，就要有解决矛盾、化解纠纷的体制、制度和机制，而且这个体制、制度和机 制应当具有高度的权威性。因此，和谐与权威这二者不是对立的，而是相辅相成、并行不悖的。特别是在中国这样一 个社会主义的东方大国，在急剧的社会转型和变革时期，更加需要强化国家的权威和法律的权威。在当代中国，发展 民主政治、推进法制建设，最根本的就是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。法律的权威是 党的权威、国家的权威的集中体现；维护法律的权威，就是维护党的权威，就是维护国家的权威，就是维护人民民主 主义专政的国家机器的权威。没有法律的权威，国家的治理、经济的发展、人民的安康、社会的和谐稳定，都是不可 思议的。 在扑面而来的全球化浪潮的激荡下，当代中国的社会变革正在以空前的广度和深度波澜壮阔地展开。这场伟大变革的 进程已经并且将继续深刻地改变着中国社会的基本面貌，导引着中国社会的未来发展走向。在新的时代条件下，当代 中国马克思主义法学理论研究和建设面临着新的形势和新的任务。胡锦涛同志指出：“建设中国特色社会主义的伟大事 业，呼唤着马克思主义理论的创新和发展，也为马克思主义理论展现思想魅力和发挥指导作用创造了广阔舞台。要肩 负起时代赋予的光荣使命，坚持把马克思主义基本原理同我国具体实际和时代特征紧密结合起来，不断为丰富和发展 马克思主义作出新的贡献”。毫无疑问，马克思主义法学理论决不是自我封闭的僵化体系。它立足于社会实践生活的激 流之中而永葆其青春活力。马克思主义经典作家从来没有把自己的理论搁置在一个封闭的框架之中，而是紧随着社会 历史前进的步伐，不断研究，不断探索。马克思主义法学的产生和发展历程以及马克思主义法学中国化的进程充分表 明：只有把马克思主义法学的基本原理同具体的时代条件和各国的基本国情密切结合起来，加以创造性的应用，才能 推动马克思主义法学的新发展和新飞跃。因此，坚持马克思主义对中国法学理论研究的指导地位，进而结合本国实际 和时代发展来推动马克思主义法学的新发展，这是时代精神的体现，是当代中国法学发展与繁荣的必由之路。我们要 用发展着的马克思主义法学指导法学理论研究和依法治国的伟大实践，自觉地审视和研究建设有中国特色社会主义伟 大事业所提出的重大法律问题，着眼于当代中国发展着的马克思主义法学的实际运用，推动当代中国马克思主义法学 在新的历史条件下的不断丰富和新的创新发展，保持马克思主义法学的强大生命力，为建设中国特色、中国风格、中 国气派的马克思主义法学理论体系而坚韧奋斗。这是新世纪当代中国马克思主义法学的历史使命。 第四章 法理学概述 简答题 2.简述 21 世纪中国法理学的基本发展趋势。 答：改革开放 20 多年来，中国的法理学以马克思主义为指导，面向社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设的伟 大实践，适应依法治国、建设社会主义法治国家的时代需要，在学科体系建设、理论创新、方法论发展等方面取得了 重大而长足的进展，初步形成了中国的马克思主义法理学。在 21 世纪，广大的中国法理学工作者将在总结以往经验教 训的基础上，以更加巨大的研究热情和创新精神从事法理学研究，创造一种先进发达的马克思主义法理学。可以预见， 沿着这一方向，21 世纪的中国法理学将呈现下列五种基本的发展趋势： 第一，科学形象的确立。这主要表现为：①彻底摆脱“左”、右政治思维定势的束缚和干扰，实事求是地丰富和发展马 克思主义法学理论。②在总结以往认识成果和深入研究的基础上，建构起能够表明法理学独立地位和理论优势的科学 的范畴体系，建构起能够深入解释法律现象之复杂性、规律性的法学理论体系。③广泛吸收现代自然科学和人文社会 科学的新方法，特别是实证研究、定量分析的方法。④建立和运行严格的科学化的学术规范体系。 第二，实践指向的增强。法学是一门应用性较强的学科，更应立足实践，面对实践，服务实践。正是由于社会改革与 社会转型的伟大实践，法学才有可能成为中国人文社会科学中的一门显学。 第三、学术流派的多样化。不同学术流派的生成、存在和发展，是法学繁荣兴盛的标志，也是法学进一步发展的动力。 21 世纪的中国法学园地将呈现法理学流派百花竞放、欣欣向荣的局面。这些流派将从不同的角度和侧面，以不同的理 论架构和研究方法，观察、认知和评价纷繁复杂的法律现象，提出观点各异、风格不同的理论学说，繁荣和发展马克 思主义法理学。 第四，科际互动更加深入。当代科学的发展呈现出日益明显和迅速的学科分化―整合趋势，即学科分类的划分越来越细，学科之间的交流和互动越来越深入。在这种科学发展的大趋势下，法理学作为法学的基础科学和龙头学科，必然 与其他学科的关系日益密切。 第五，国际化趋势更加明显。随着我国法理学的马克思主义理论和方法论优势的进一步发挥，对国外法律和法学的比 较研究在更大的范围、更深入的层次上开展，对中华传统法律文化与社会主义法制建设的科学总结的不断加强，我国 法理学的学术水平、民族特点和时代精神必将有大幅度的提高和增强，从而使我们有充足的条件在国际法理学界独树 一帜，占有一席。 第六，理论创新和自主创新能力不断加强。理论创新和自主创新是法学的第一要务。要迎接中国法学面临的一系列时 代挑战，法学工作者应当站在时代潮流的前头,以十六大所倡导的突破前人的巨大理论勇气进行理论创新和自主创新, 不断开拓马克思主义法学发展的新境界,为整个人文社会科学、为世界法学、为中国法制实践奉献具有领先性、创新性 的思想理论成果。 论述题 1.法理学是法学的方法论。 答：法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、 理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加 以说明： 第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东西，而是经常相互转化的。当 人们自觉运用一定的理论思考、研究和解决问题时，理论实际上就已经成为指导或规范研究活动的方法。法理学的使 命不仅在于认识和理解法律现象，为人们提供法的理论、思想，而且在于支配和指导人们的认识活动，为人们认识和 理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。 第二，法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，作为法学之基础学 科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法论。近年来，中国法理学特别注重研究 如何把马克思主义认识世界的一般方法即哲学方法论具体为认识法律现象的具体方法；注重总结法学者在法学研究中 积累起来的行之有效的经验，并通过理性化的升华，使之成为普遍有效的研究方法；注重移植其他人文社会学科、自 然科学的研究方法；注重批判地借鉴国外法学研究中的科学方法。 法的渊源、 第六章 法的渊源、形式和效力 案例分析 案例一：李某因倒卖外汇于 1995 年 9 月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑 5 年，修改后的刑法实施以后，李某提出申 诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。 （选自 1997 年律师资格考试试卷二） 。 案例二：李某系某国有外贸公司经理， 1998 年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995 年 6 月，在一外贸业 务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。 （选自 1999 年律师资格考试试卷四） 问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。 答：案例一，李某因倒卖外汇的行为实施于 1995 年，1979 年《中华人民共和国刑法》 （以下简称 1979 年刑法）规定了 投机倒把罪，而 1997 年《中华人民共和国刑法》 （以下简称 1997 年刑法）中取消了该罪名。李某据此要求改判，因此， 本案涉及到法的溯及力问题。 案例二，李某在外贸业务中被骗的行为实施于 1995 年，1979 年刑法并未规定为犯罪。根据 1997 年《中华人民共和国 刑法》 （以下简称 1997 年刑法）则对李某作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益 遭受特别重大的损失的行为，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，1979 年刑法尚未确定此种行为为犯罪行为， 因此本案还是涉及法的溯及力问题。 针对刑法的溯及力问题，理论上存在两种不同的主张。一种主张刑法应具有溯及既往的效力。理由是刑事法律应随社 会政治情况加以修改，新的刑法更适应变化之后的情况，因而适用刑事法律通常应以新的刑法为准。另一种主张刑法 不应具有溯及既往的效力。理由是行为人以行为实施当时的刑事法律为准，适用新的刑法是不教而诛，有悖情理。 法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。法是规范和指引人们的现时行为的准则， 未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去行为。因此，一般说 来只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。 这就是法不溯及既往的原则。但这一原则也并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在 法中做出有溯及力或有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是 从新原则，即新法溯及力。三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则， 即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及 力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。 我国刑法的溯及力问题从总体上看，主要是采取从旧兼从轻的原则。既有原则性，又有灵活性。从旧，即确定某一行 为是否构成犯罪以及应判处何种刑法，原则应根据行为当时的法律确定，1997 年刑法没有溯及力。但是，如果行为当 时的法律认为是犯罪，而 1997 年刑法不认为是犯罪，或者处刑比过去轻的，则 1997 年刑法有溯及力，应适用 1997 年 刑法。 因此，根据 1997 年刑法的从旧兼从轻的溯及力原则，无论是案例一中还是案例二中，对李某的行为应当适用当时的刑 法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能对其行为按照 1997 年刑法来定罪。 第七章 法的要素简答题 2.如何正确理解确定性概念和不确定性概念。 答：按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确 定的法律概念， 不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。 当然， 确定性是一个程度问题， “确定性”、 “不 确定性”这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念 通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当 然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确 定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。 论述题 四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚 30 多年，有一养子。1994 年起黄开始与张学英来往，1996 年起二人公开同居， 依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001 年 2 月起，黄病重住院， 蒋伦芳一直在医院照顾， 法院认为其尽到了抚养义务。 月 18 日黄永彬立下遗嘱： 4 “我决定， 将依法所得的住房补贴金、 公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半（即 4 万元） ，以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。我去 世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4 月 20 日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和 骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行， 同时对遗产申请诉前保全。从 5 月 17 日起，法院经过 4 次开庭之后（其间曾一度中止，2001 年 7 月 13 日，纳溪区司 法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理 恢复） ，于 10 月 11 日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第 7 条“民事活动应当遵守社会公 德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在 违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律 的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持；另一方面，很多法律界人士却认为这 是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案；认为在有具体的实体法规则―― 《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。 问题：你如何看待本案的判决？法律规则和法律原则之间的关系是怎样的？其各自的功能是什么？ 答：先来看一下法律规则和法律原则之间的关系。 总体来说，法律规则是构成法的基本要素，可以说整个法的体系是由法律规则组构起来的；法律原则则是对法律规则 具有指导意义和基础、本原的原理和准则。具体来说，法律规则是指由国家制定或认可的，逻辑上周全的，具有普遍 拘束力的行为规范，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障，是规范、范 式、标准、尺度的意思。它是一种一般的行为规则，为行动者提供了一种行为模式，通过一定的行为模式来指导人们 的行为，并对某种事实状态的法律意义和法律后果作出明确的界定，它直接实现着法对社会关系的调整功能。法律原 则是指在一定法的体系中作为法律规范的指导思想、基础或本原的、综合的、稳定的原理和准则。它在形式上并不具 备法律规范的结构要素，往往只是提出了立法对于某一类行为的倾向性的要求，没有提供明确具体的行为模式，具有 高度的抽象性和概括性。虽然法律原则没有法律规则所具有的对社会关系的直接调节作用，但是它在法律系统中具有 极为重要的功能，在法的创制和适用过程中具有重要的作用。 再来看一下法律规则与法律原则之间的区别。在法的创制过程中，法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容 和价值取向，是整个法律制度的指导思想和核心，而法律规则是法律原则所确定的基本价值理念在不同方面和领域的 具体化。此外，法律原则是法律制度内部协调统一的保障，使不同种类和登记的规范组织起来，成为相互关联、相互 协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用。在法的适用过程中，它的功能首先在于可以作为法律解释和法律推理 的基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序，还有就是在出现法律空白或者漏洞的时候或者在现行 法律和社会生活脱节的时候可以直接作为适用法依据。 可见，两者的作用是不同的。法律规则直接实现着对社会的控制。但是它必须在法律原则的指导下。法律原则的基本 价值取向是贯穿于始终的，是法律规则制定和适用的依据。它是法律规则的上位概念，法律规则是不能和它相冲突的 本案的关键就在于法律的适用的问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用《继承法》 。从政已经证明了遗 嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；从而现行《继承法》的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他 人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。 《继承法》第 16 条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家、集体、或 法定继承人之外的人”，从而确认了遗赠的合法性；第 19 条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必 要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。也就是说，只有在剥夺了既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人 遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（撤销、宣布无效或者部分无效） 。由此，很多法学家们解释说，立法者的原 意是最大限度地尊重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其他形式要件的情况下，遗嘱的内容即使是违反道德 乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认为其为合法有效。这种严格依据法律规范的解释对法官来说也是 一种分校最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理作出这种选择，这样，即使判决原告胜 诉，都不可以说这是一起错案。然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下，问题就不是那么简单了，这样判决引 起人们直接的问题就是：如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶” 的行为以及他们对合法会因家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背了《婚姻法》 的原则和规定，而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。 《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本 原则的统辖，这是确定无疑的。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。这 是由法律渊源所决定的。 《民法通则》第 7 条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。第 55 条规 定，民事法律行为要件之三：不得违反法律或者社会公共利益。第 58 条规定的无效民事行为包括：恶意串通，损害国 家、集体、获第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的，并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。这些原 则和内容在其他民事法规中无一例外地加以体现，例如《合同法》等。另外根据《宪法》第 49 条的规定：婚姻、家庭、 母亲和儿童受国家的保护。这里的婚姻无疑指的是合法的婚姻。 《宪法》是我国的根本法，是一切法律的基础渊源。在 这里，如果根据对《继承法》的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到 法律的支持，并由此获益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。 由于社会的发展，现行《继承法》中的许多条文已经不足以解决新出现的问题，与《婚姻法》乃至《民法通则》和《宪 法》的原则都存在着不尽一致的地方，在法律体系中出现了明显的漏洞。例如，在市场经济逐步确立后， 《继承法》的 许多规定都已经落后，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有而不能 由他的其他亲属继承。由此可见， 《继承法》的一些条文已经不能适应社会的发展，在规则和规则之间出现了漏洞。 第八章 法律体系 简答题 2. 简述法律体系和立法体系的区别。 答： 它们的区别主要表现在:第一,立法体系的组成要素是法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形 成的一个统一体系；而法律体系的组成要素则是法律部门,以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。 第二,立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等 级为分类组合标准,而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素 ――法律部门的标准。第三,立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。 论述题 1.论述法律体系与法学体系的联系和区别。 答：法学体系与法律体系是两个不同的但却有密切联系的概念。首先,法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系, 它属于社会科学范畴,具意识形态和思想文化属性； 而法律体系则是指一国现行的法律规范体系,属于社会规范体系范畴, 是社会及个人的行为准则,有实际的法律效力,并产生实际的法律后果。一个属思想范畴,一个属规范体系,这是两者的外 在的本质区别。 其次,由于法学体系属于思想范畴,而法律体系属于规范范畴,因而法学体系的内容和范围就比法律体系的 内容和范围要大的多,如法学体系有法哲学、法理学、法律心理学、法律史学等等；而作为规范体系的法律体系则不含 有这些内容。 再次,法律体系具有属国性,即它一般是一个主权国家的表现形式,在该主权范围内发生效力； 而法学体系则 具有跨国性,多个不同的国家可能在法学体系方面具有相同性或相通性,相互间可以学习、交流、借鉴。 此外,在一个国家内,也可能出现多个不同的法学体系,因为这毕竟是一个思想认识范畴。 但两者之间又有密切的联系: 第一,法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。一个国家的法学体系中应用法学学科的划分是同法律体系中的法 律部门划分相对应的。第二,法律体系也是法学体系发展的重要动力。随着法律体系中新的法律内容的增加和扩充,便会 促成新的法学体系内容的出现。 比如,行政法的产生和出现,便促动了行政法学的产生； 行政诉讼法的产生,便促动了行政 诉讼法学的出现，等等。第三,法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据,这表现在两个方面:其一,法学 的研究结果会促成新的法律的产生,补充和调整原有法律体系的内容和结构；其二,法学中关于“法律体系”的学术研究也 会打乱原有的法律体系布局和结构,使法律体系重新布局 （因为法律体系也是人类认识的结果,渗透着浓厚的主观内容） , 以适应变化了的客观情势和认识发展的要求。 案例分析 材料一：“在现代国家中，法不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相矛盾而自相抵触的自己的一种内 部和谐一致的表现。”（ 《马克思恩格斯选集》第 4 卷，第 702 页） 材料二：根据人民网 2004 年 9 月 15 日的报道：在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上，中共中央总 书记、国家主席胡锦涛作重要讲话。他说，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。 胡锦涛说：“人民代表大会制度的建立，为我国社会主义制度的建立打下了政治基础，极大地调动了全国各族人民建设 国家、管理国家的积极性。” 1954 年，第一届全国人民代表大会成立以后，全国人民代表大会及其常务委员会认真落实宪法关于人民代表大会制度 的各项规定，制定了关于国家机构、经济建设和社会秩序方面的一批重要法律，全国人民代表大会代表视察制度、全 国人民代表大会常务委员会与全国人民代表大会代表的联系制度等一些具体制度也逐步建立和完善。 胡锦涛说，由于随后在国家工作的指导上出现了“左”倾错误，特别是“文化大革命”的“左”倾严重错误，人民代表大会制 度一度遭到严重破坏。 1978 年，中国进入改革开放和现代化建设新的历史时期，人民代表大会制度也进入了新的发展阶段。从这一阶段开始 以来，全国人民代表大会制定了现行宪法和 4 个宪法修正案。 他说：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性 和极大的权威 目前，中国把直接选举人民代表大会代表的范围扩大到县，普遍实行了差额选举制度。同时，中国还完善了全国人民 代表大会常务委员会的职权，规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使国家立法权，共同监督 宪法实施。 1978 年以来，全国人民代表大会及其常务委员会制定了 200 多件现行有效的法律，国务院制定了 650 多件现行有效的行政法规，地方人民代表大会及其常务委员会制定了 7 500 多件现行有效的地方性法规，民族自治地方的人民代表大 会制定了 600 多件自治条例和单行条例。 胡锦涛说，这些法律法规有力地推动和保障了改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。 材料三：党的十六大提出到 2010 年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标 问题：结合以上材料来论述中国特色社会主义法律体系。 答：恩格斯的这一段话说明了在一国建立理想化的法律体系的基本要求是门类齐全、结构严密、内在协调，特别是内 在协调这一要求。它是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，各相关法律部门也要 协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。 党的十一届三中全会以来，我国立法机关和授权立法的机关在适用社会主义现代化建设的需要，特别是社会主义市场 经济、政治文明、精神文明、生态文明建设的需要，在邓小平理论的指导下，总结我国改革开放的丰富经验，借鉴和 移植对我国有用的外国法和国际法，初步建立起以宪法为核心的社会主义法律体系基本框架。党的十六大提出到 2010 年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标。这一目标包含了丰富内容，既提出了有中国特色社会主义法律体系的 基本含义和要求，又具体划分了法律体系中所要包含的法律部门。 中国特色社会主义法律体系，是与我国社会主义初级阶段的基本国情相适应，与社会主义的根本任务相一致的。建立 中国特色的社会主义法律体系，有门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学的全部法律、法规所构成的统一整体， 是规范、保障和推进“建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制、社会主义民主政治体制以及其他方面 体制”、依法治国、建设社会主义法治国家的基本前提之一。 中国特色社会主义法律体系，必须以党的基本路线为指导，充分体现党在社会主义初级阶段的基本纲领，全面规范和 调整我国社会主义初级阶段的经济、政治、文化等方面的各种社会关系。 （一）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的经济 中国特色的社会主义法律体系，要有利于建设中国特色的社会主义市场经济，有利于不断解放和发展生产力。具体而 言，必须充分体现以及规范和保障以社会主义主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度；规范、 保障和引导市场在国家宏观调控下对资源配置的基础性作用；完善以按劳分配为主体、多种分配方式并存的制度；促 进对外开放与国际经济合作和竞争；必须有利于维护国民经济持续快速健康发展，人们共享经济繁荣成果。 （二）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的政治 中国特色的社会主义法律体系，要有利于坚持和完善工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政；有利于坚 持和完善人民代表大会制度和共产党领导的多党合作、政治协商制度以及民族区域自治制度；有利于发展民主、依法 治国，建设社会主义法治国家；有利于实现社会安定，政府廉洁高效，全国各地人民团结和睦、生动活泼的政治局面 （三）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的文化 中国特色的社会主义法律体系，要有利于在全社会形成共同理想和精神支柱；有利于提高全民族的思想道德素质和教 育科学文化水平；有利于坚持为人民服务、为社会主义服务的方向和百花齐放、百家争鸣的方针，繁荣学术和文艺； 要有利于建设立足中国现实、继承历史文化优秀传统、吸取外国文化有益成果的社会主义精神文明。 （四）中国特色社会主义法律体系必须与社会主义初级阶段的发展进程相协调 中国特色的社会主义法律体系，是处在社会主义初期阶段发展进程中的相对完备与稳定的法律体系，必须随着社会主 义市场经济体制、社会主义民主政治体制和其他方面的体制的不断完善与成熟而不断调整和发展，这样才能反映社会 发展的规律。 （五）中国特色社会主义法律体系必须门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学 中国特色的社会主义法律体系，要全面地调整社会主义经济、政治和文化生活，必须具备如下特点：第一，门类齐全， 以宪法为核心，具有民商类、行政类、刑事类、社会类以及程序类种类齐全的法律法规；第二，结构严谨，即各个方 面的法律之间、法律位阶和效力等级之间，界限分明、配套衔接；第三，内部和谐，即法律文件的各种规范之间，协 调相济，各项法律必须以宪法为根据，法律之间、法规和规章之间，和谐一致，上下左右不矛盾、不冲突；第四，体 例科学，即法的名称、术语、行文、结构、公布及生效等，都有一定的规范标准，不同效力与规范等级的法律、法规、 规章，在名称等方面有所区别。 建设有中国特色社会主义法律体系的目标，应当是在我国宪法的基础上，建设一个体系完整统一，各个部门法齐全协 调、和谐有序，整个体系和各个部门法的结构逻辑严谨，在体例安排上科学合理而又独具特色的社会主义法律体系。 建设有中国特色社会主义法律体系应当注意：第一，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导思想， 这是坚持我国:法律体系的社会主义性质和方向的保证。第二，以中国国情和宪法为依据，这是我国法律体系科学性和 合法性的保证。第三,总结历史,面对现实，放眼未来。第四，要综合考虑道德、党纪、政纪、社区公约和村规民约以及 传统风俗习惯。第五，正确处理公民与国家和社会、局部与整体、当前与长远以及中国同外国的关系。 第九章 权利和义务 简答题 2.简述现实权利和法定权利的关系。 答：现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的重点，又是新权利运行的起 点。因而现实权利是法定权利的另一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实， 才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价值。从法定权 利到现实权利是一个决定性的转变。 3.简述权利的界限。答：权利和义务都有明确的界限。权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取的行动，是被限制在统治阶级 的根本利益和社会普遍利益之中的，是受社会的经济结构以及社会文化发展水平所制约的，即以社会承受能力为限度 的。权利在任何情况下都不会超越社会经济结构以及由它决定的其他制度所产生的制约。权利义务界限确定得适当， 符合社会物质生活条件所提供的可能，可以带来社会的稳定和发展；反之，就会引发政治上的动荡、迟滞甚至破坏社 会的发展。 权利和义务的界限可从两方面观之。一方面是指立法时的界限，即哪些权利应当有，哪些权利不应有，哪些权利能够 有，哪些权利不能有。另一方面，权利界限是指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限，即权利在什么时间、 在什么范围内、对什么人能够实现的界限，即法律上的保护力在多大程度上与人的价值相统一的界限。首先，权利具 有时间性。一些权利可供人终生享有，而有些权利却只是一时的。其次，权利具有空间性。有些权利的空间是固定的 或绝对的，而有些权利的空间是不固定或相对的。最后，权利具有对人性。权利对人的范围一般应分为普通对人范围 和特殊对人范围两种界限。普通范围又称一般范围，它是指向所有人的范围，具有对世性。特殊范围是指向特定人的 范围，即权利的效力表现在只有特定的人才承认的义务上，这个范围是极其有限的。权利的对人界限主要是相对权的 界限。 论述题 2.论述私权利与公权利，权利与权力。 答：以权利主体为标准，可以将权利分为私权利和公权利两类。私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。 公权利则是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利。 ①权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表，公民不能 成为权力主体；而权利主体却是公民个人，国家或集团在成为权利主体的时候，已是与公民平等的在法律上的被人格 化了的“人”。 ②权力的内容重在“力”上，表现为某种形式的强制或管理。权利的内容则侧重于“利”，表现为权利人要求实现的价值 ③二者指向对象的确定程度不同。权力的指向对象是特定的，管理活动与支配行为必定有具体的承担人，且权力拥有 者与权力对象地位不平等。权利指向的对象，在一部分法律关系中是特定的，而在另一部分法律关系中又是不特定的， 权利关系中的权利人与义务人地位是平等的，不像权力关系那样存在服从与被服从的关系。 ④法律对权力和权利的要求不同。权力与职责相对应，职务上的责任是公权力的义务，法律要求权力变为职责，职责 是不能放弃的，弃置权力将构成渎职。权利与义务相对应，法律准予权利的能动性，使权利人对权利获得了随意性， 放弃权利被认为是行使权利的表现。私权利和公权利在运行的时候经常发生冲突，每当这种情况出现，就需要否定其 中的一个，谁超越了法定界限就将成为被否定的对象。 第十一章 法律关系 .二、法律关系是由国家强制力保障的社会关系。 由于法律关系是由法所调整或创设的社会关系，因而与一般社会关系不同，法律关系是由国家强制力保障的社会 关系。任何个人或组织未经另一方主体同意，均不得任意地变更或废除法律关系的内容，不得侵犯另一方的权利或不 履行应尽的义务。法律关系的任何一方如果无理拒绝或迟延履行义务，另一方有权请求国家有关机关责令对方履行义 务或承担由于未履行义务而产生的法律责任。 三、法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系。 2.简述公民和法人在权利能力方面的区别。 答：公民的权利能力可以从不同角度进行分类。首先，根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和 特殊权利能力。前者又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本 条件，不能被任意剥夺或解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都享有，只授予 某些特定的法律关系主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格，就是特殊的权利能力。其次，按照法律部门的 不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。法人的权利能力没 有上述的类别，所以与公民的权利能力不同。 3.简述公民和法人在行为能力方面的区别。 答：公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行 为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。 法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现有二：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法 人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。 也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同， 法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力；法人 一经依法撤销，其权利能力和行为能力就同时消灭。 4.简述法律关系客体的特征。 答：法律关系客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，是构成法律关系的要素之一。 它具有三个最低限度的特征：第一，客观性。法律关系客体应当是客观存在之物。当然，这里所说的客观存在之物， 不仅包括以一定物理形态存在的可见的物，如土地、房屋、汽车，也包括不以物质形态存在、但为社会成员普遍承认 的利益，如名誉、荣誉。第二，可控性。法律关系客体应当是人类可以控制或利用之物。只有人类能够控制的东西才 适宜由法律调整，才可以成为主体的权利和义务作用的对象。当然，随着科学技术的不断发展，人类今天不能控制的 东西将来可能会变成可以控制的东西。例如，月球上的土地目前不成为合同法律关系的客体，但不能说它永远也不能成为合同法律关系的客体。第三，有用性。法律关系客体是为主体所需要、对主体有用之物。正是因为它是有用之物， 会成为人们争夺的对象，才需要法律对之进行调整，明确其归属。 案例分析 甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中的主要角色， 剧院支付人民币 1 万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，只是大部 分观众退票，剧院实际损失 1．5 万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。试分析此案例中的法律关系。 1.该案例中法律关系的主体是什么？ 2.京剧团和剧院之间是何种法律关系？ 答：1．本案中法律关系的主体有：京剧团、剧院、演员、观众。 2．演出合同的双方当事人为京剧团和剧院，他们签订合同确定的法律关系为第一性法律关系，但由于京剧团的违约 而形成第二性性法律关系。 第十二章 法律责任 简答题 4.简述法律责任的本质属性。 答：我们认为，法律责任的本质属性主要体现在以下三个方面： 首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。这种评价的直接目的在于 为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶 级或社会集团的利益和兴趣在秩序的状态下最大限度地得到实现。 其次，法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。从法律范畴的逻辑联系上看，典型意义 的法律责任（即违法责任和违约责任） ，总是与行为的内在方面和外在方面联结在一起的。根据“自由意味着责任”这样 一条伦理学原则，那些在自由意志支配下的行为，如果其内在方面有过错，其外在方面以作为或不作为的方式对其他 个人的和社会的正当利益造成了损害，那么，按照法律逻辑，行为人就必须对此承担责任。在此意义上，法律责任就 是直接由违法行为所引起的不利法律后果。 最后，法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。 法律责任的实质是国家对违反法定义务、 超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责， 是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社 会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段，在这种意义上，法律责任也是一种纠恶或纠错的机制。 论述题 1.论述法律责任的认定和归结。 答：法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归 结以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。 归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律 责任的活动。 责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由 法律规范预先规定：违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、 违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定 法律责任，而且这种规定必须合理。 在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系，具体包括：①人的行为与损害结果或危 害结果之间的因果关系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。②人的意志、心 理、理想等主观因素与外部行为之间的因果关系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是行为 人内心主观意志支配外部客观行为的结果。 责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为 或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。 内容具体包括以下方面：①法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。②法律责任的种类和轻重与违法行 为或违约行为的具体情节相适应。③法律责任的轻重和种类与行为人的主观恶性相适应。 每个人在法律上具有独立的地位，因此在归责问题上要求遵循责任自负原则。凡是实施了违法行为或违约行为的人， 应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任；同时，没有法律依据不能让没有违法行为或违约行 为的人承担法律责任，国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为者或违约行为者虽有血缘等关系 而无违法行为或违约事实的人的责任，防止株连或变相株连。 免责以法律责任的存在为前提，是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定 的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除（即不实际承担）法律责任。 在我国的法律规定和法律实践中，免责的条件和方式可以分为： 1．时效免责。即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。 2．不诉免责。即所谓“告诉才处理”、“不告不理”。 3．自首、立功免责。即对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。 4．补救免责，即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分 或全部责任。这种免责的理由是违法者在归责之间已经超前履行了第二性义务。5．协议免责或意定免责。即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责，即所谓“私了”。 6．自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利， 在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而 为法律或社会公共道德所认可的行为。 7．人道主义免责。权利是以权利相对人即义务人的实际履行能力为限度的。在权利相对人没有能力履行责任或全部责 任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。 第十五章 法律演进与法律发展 简答题 4.简述社会主义法对资本主义法的继承的内容。 答：就社会主义法律对资本主义法律的继承来说，一切能够与科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和科、 秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。在法理学的意义上， 法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面： 第一，法律技术、概念。法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法。法律概念指对各种法律事实进 行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念主要体现的是人类在社会生活中形成的基本共识，这些共 识又主要是客观的普遍性成分。 第二，反映商品――市场经济规律的法律原则和规范。 第三，反映民主政治的法律原则和规范。 第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。任何国家都执行两种职能：一是政治统治或阶级统治职能，二是 公共事务或社会职能。因而，在其法律体系中就必然包括两类法律规范：一类是有关政治统治的规范，另一类是有关 公共事务的规范。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范。这些“执行由一切社会的 性质产生的各种公共事务”职能的法律可以为社会主义国家所继承。 论述题 1.论当代中国的法制改革。 答： 法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度和 基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法 律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。 一、法制改革对于法律发展同样意义重大。 第一，法律继承是“古为今用”，法律移植是“洋为中用”，它们都以既有为前提。 第二，法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法制文明的基 础上高起点进步。法律移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发 展。 第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法的历史类型的更替，即由一定经济基础和阶段关系所决定的新的法律 上层建筑取代旧的法律上层建筑，属于质变；法律的继承、移植和改革则属于量变。但是，法律改革这种量变与那种 缓慢的、渐进的、不知不觉的演化不同，它是量变中的突变和巨变，是具有划时代意义的法律制度的变迁，它在法律 发展中的意义是法律继承和法律移植无法代替的。 第四，法制改革也是法律继承和法律移植的前提。因为只有通过法制改革，突破旧的法律体系，破除落后的法律观念， 才能为继承和吸收人类法制文明的成果创造前提和思想基础；没有法制改革，法律继承和法律移植就无从谈起。 第五，法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度，属于法律的外在输入；法制改革的着眼点在于法 律制度或法律体系的更新和重构，属于法律的内在成长。 二、当代中国法制改革的必要性。 在当代中国，之所以必须通过法制改革来推动法律发展，经济和社会发展，原因在于： 首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是适应 计划经济的需要制定的， 是在人治因素非常浓重的体制下形成的。 尤其是与中国已经加入 WTO 因而在我国社会的许多 领域和社会事务中必须充分地与 WTO 规则相衔接的现实需要很不协调，对这样的法律体系，必须以改革的精神，用改 革的方式废旧立新，兴利除弊。 其次，法律是社会经济、政治、文化和其他社会生活的社会关系的制度形式，社会经济、政治、文化和其他社会生活 和社会关系是其内容。内容的变化要求形式的变化。由于法律一旦形成休系就具有相对独立性和滞后性。 解决法律制度滞后性的较好的方法可能就是实行大胆的法制改革，法制改革是使法律适应社会生活，与社会发展同步 的必要的制度创新机制。 再次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革。 最后，在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。 三、当代中国法制改革的基本内容。 但就我国当前的法制改革而言，我们认为最重要的是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。 （一）政法体制的改革 这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革，其核心在于真正地全面确立法律在一个国家或社会 中的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治”。在我国，进行政法体制的改革首先就是要真正理顺各级 党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。其次是要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，以及各法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理 和运行的制度和程序。还要转变立法哲学，当前最重要的是司法改革，其核心内容乃是实现司法的真正独立――司法 权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构，司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系，司 法官员彼此平等独立。 （二）法律体系的重构 法律体系重构的重心在两个方面：一方面，调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用。 另一方面，要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调 性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。 （三）法律精神的转换 这是法制改革最深层、最彻底的方面，也是法律改革的重心和难点。法律的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支 配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。 转换法律的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发 展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则。 2.论当代中国的法律发展。 答：一、当代中国法律发展的现实背景 从国际层面来看，当代中国的发展，始终是处在任何人、任何民族国家都绝对无法摆脱的全球性结构之中的；而从国 内层面来看，当代中国正在经历着一个全方位的、深刻而持久的社会变革与转型之中。这种状况对于当代中国的法律 发展具有非常重大的深远影响。可以说，以下方面构成了当代中国法律发展的现实背景： 第一，社会转型。所谓社会转型，也就是社会的基本社会结构、经济结构、政治结构、生活方式等的全面变革。从历 史事实来看，西方发达国家的社会转型基本上是自然而然地“自然演进”的，而包括中国在内的后发展中国家的社会转 型则不能不是由国家或政府主动加以推进的。社会转型必然带来各种各样的社会矛盾与社会冲突，这些社会矛盾和社 会冲突的实质则是各个社会主体的利益矛盾与利益冲突。作为利益调整的最权威手段和方法，法律必然成为这类社会 矛盾和社会冲突的根本性的制度化解决方式，法律也因此而为社会转型提供了有效而权威的保障，同时也成为对社会 转型进程的观念与制度引导。 第二，科技革命。当今世界，科技革命浪潮方兴未艾，科学技术的发展对于社会的进步具有非常重要而深远的实质性 影响，这种影响不仅体现在整个社会的制度层面，而且也体现在整个社会的观念与意识层面；不仅体现在人生活于其 中的外部环境之中，而且还直接地体现在人的生活方式之中。这种情况必然深刻地影响着法律自身的发展样态与发展 方向，即一方面法律必须促进和保障科学技术的发展，另一方面法律还必须防范和消解科学技术所必然带来的对人类 的负面影响。 第三，全球化浪潮。如今，以经济全球化为龙头与核心的全球化业已成为世界性潮流，无论人们在主观上是愿意还是 不愿意，是自觉还是不自觉，都绝对无法抗拒这种世界潮流，而只能顺应该潮流并主动融入其中。这就是现今世界民 族国家的基本生存环境。顺应全球化的时代潮流，在民族国家范围内其法律就必须在基本观念和制度两方面走世界化 和全球化的道路，以使其法律逐渐甚至尽快融入全球性的法律框架之中。 第四，全球性生态与环境危机的解决。当今世界，各种具有世界共同性与直接关联性的全球性生态与环境危机非常突 出。这种生态与环境危机之所以具有全球性，就是因为这种危机不是、也不可能是仅仅由单独的某一个或者某一些国 家独自加以解决的，而是、并且也不能不是密切地依靠世界各国整体性地共同参与这种危机的解决。而在这一过程之 中，法律（以国际法律为中心）不仅起着各国相互沟通、理解、交流的中介与桥梁作用，而且其本身也是解决这类全 球性问题的基本手段和根本保证。在这种背景之下，无论是作为民族国家层面的法律还是作为区域性以及全球性层面 的法律，都必然在观念与制度上发生相应的发展与变革。 二、当代中国法律发展的观念基础 在上述社会现实背景之下，中国共产党人提出了“科学发展观”作为其处理发展问题的核心理念。科学发展观的首要之 义在“发展”；而且，它在吸收我国古代社会民本思想和西方思想史上的人本主义思想的有益内容的基础上，坚持马克 思主义关于人的思想，更进一步明确提出了“以人为本”的理念；科学发展观所强调的发展，乃是全面、协调和可持续 的发展，而不是仅仅重视单一的经济指标、各种环节与方面彼此分割的发展；科学发展观是以构建社会主义和谐社会 为重要内容与目标追求，体现社会主义经济建设、政治建设、文化建设和社会建设四个方面共同进步与发展的新的时 代内涵的新发展观；同时，科学发展观也是社会主义中国坚持走和平发展之路，以实现中国的和平崛起的谦和中庸而 且是具有真正的全球责任意识的气度与风范的发展观。 这种内涵丰富的科学发展观构成了当代中国法律发展的观念基础。 三、当代中国法律发展的目标指向 以科学发展观为核心或观念基础，当代中国法律发展的目标指向大体上表现为如下两个方面： （一）当代中国法律发展中的法律理论的创新。这种法律理论的创新要点可能会体现在如下方面： 第一， 当代中国法律理论创新的基准点在于， 法律理论进一步凸显“人”的主体与核心地位， 凸显“人”的固有价值与尊严， 以基本人权”保障为其理论创新的出发点与归宿点。 第二，当代中国法律理论创新的生长点在于，法律理论必然要更加关注并进一步切近真实的人们的现实生活，更加切 近真实的人们的生活体验与社会常情，从人们的生活之中张扬现代社会法律的的价值诉求。 第三，当代中国法律理论创新的关键点在于，法律理论必须进一步摆脱其“政治附从”地位而确立其“独立自主”的地位， 摆脱其“政治思维”的路径依赖而学会“法学思维”，抛弃“理论的独断”而注重“理论的论证”，冷却“革命的激情”而致力于“和平的建设”，抛弃“国内法”的狭隘视角而展现“全球化”的广阔视野。 第四，当代中国法律理论创新的独特点在于，法律理论必须关注并进一步展现其“法律思想与法律观念”的“意识形态” 属性，进一步明确其“法律思想与法律观念模型”的“思想与观念型塑”的本能，张扬其固有的“法律思想与法律观念实践” 的本性及其“思想与观念指导”现实社会法律实践的功能与作用。 第五，当代中国法律理论创新的真正贡献点在于，法律理论充分反映中国优秀的传统法律文化的精华，充分反映并理 论性地表达中国改革开放的伟大社会实践所取得的政治、经济、社会、文化等方面巨大成就的“中国经验”，从而实现 国际先进经验与中国国情的有机结合。 第六，当代中国法律理论创新的保障点在于，法律理论必须保持宽容的心态、雅量与气度，必须在思想和观念上抱持 一种开明立场，允许多元理论、观点的彼此平等的理论交锋与争鸣；同时，法律理论还必须及时而充分地吸取各种有 用的社会理论资源（理论与方法） ，以不断地更新、丰富自身的理论方法与理论内涵。 （二）当代中国法律发展中的法律制度创新。从宏观上来说，在上述现实背景之下，以科学发展观为观念基础，在适 当的创新型法律理论的指导之下，当代中国法律发展中的法律制度创新可能主要应当在如下几方面实现法律制度的进 一步的丰富和完善： 第一，以充分的人权保障为目标，在所有法律领域进一步丰富和完善我国公民的权利确认、权利保障和权利救济法律 制度体系。 第二，以宪政为目标，进一步在原则和具体的制度设计方面界定国家公权力的范围与行使准则。一方面，对于国家公 权力对公民权利的限制、 剥夺与侵害必须做出明确的限制性制度安排即“禁为义务”， 实行“法无明文授权即禁行”的原则； 另一方面，对于国家公权力对公民权利的确认、保障与救济必须做出明确的“必为义务”宣告，实行“法无明文免责即必 为”的原则。 第三，以更加积极而主动的姿态参与建立和维护全球法治的工作，承担相应的国际法律义务和责任。特别是广泛参与 相关国际法律规范与国际标准的制定工作，一方面把中国独特的经验介绍给世界；另一方面把世界上比较成熟而有效 的一些专门领域的法律规范设计与法律制度安排引进中国，比如，在自然资源和生态环境保护方面，北欧各国所采用 的环境税收与环境保险制度、排污权交易制度等，就可以引进我国进行试点。 第十六章 法的制定 简答题 2.简述立法原则和立法指导思想的关系。 答： 立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。 需要明了立法原则与立法指导思想的关联和区别。立法指导思想是观念化、抽象化的立法原则，立法原则是规范化、 具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来 确定，两者紧密相关联。但两者又有清楚的界限：其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论 根据；立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。其二，立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想 来影响立法活动；立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用。其三，立法指导思想与立 法原则也有抽象与具体的区别。不能把两者完全等同起来，不能互为替换。 立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。它们的本质与立法的本质是一致的。 4.简述立法体制的构成。 答：立法体制是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法 权限的体系和制度。立法体制由三要素构成； 一是立法权限的体系和制度。包括立法权的归属、性质、种类、构成、范围、限制、各种立法权之间的关系，立法权 在国家权力体系中心地全位和作用，立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。 二是立法权的运行体系和制度。其内容除包括通常所说的立法程度的内容外，还包括行使立法权的国家机关在提案前 和公布后的所有立法活动中应遵循的法定步骤，以及立法主体或参与立法的其他主体在立法活动中应遵循的步骤。 三是立法权的载体体系和制度。主要包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式等方面的体系和 制度。 论述题 1.分析我国立法的基本原则。 答： （一）立法原则的涵义和功能 立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。 需要明了立法原则与立法指导思想的关联和区别。立法指导思想是观念化、抽象化的立法原则，立法原则是规范化、 具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来 确定，两者紧密相关联。但两者又有清楚的界限：其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论 根据；立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。其二，立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想 来影响立法活动；立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用。其三，立法指导思想与立 法原则也有抽象与具体的区别，不能把两者完全等同起来，不能互为代替。 立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。它们的本质与立法的本质是一致的。 中国立法总的基本原则，可以从性质和内容的结合上区分为多种。其中，宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则 尤为重要。 （二）立法原则的发挥和种类在坚持中国立法总的基本原则的前提下，中国各方面立法应注意坚持各自的具体原则。其一，最高立法原则，应注意 国家立法在整个立法中居于最高地位。其二，统揽大局原则。其三，模范立法原则。 就地方立法而言，应注意坚持本地特色与国家大局相结合原则；自主立法与执行立法、补充立法与先行立法相结合原 则。 中国立法的基本原则包括四个方面，具体如下： （一）宪法原则 立法应遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。 宪法是万法之法，也是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。背离宪法原则，立法必然紊乱。因此，各国立法 非常强调正确处理立法同宪法的关系，强调立法应以宪法为根据或不得同宪法相抵触。中国立法也自当如此。立法的 宪法原则本来也可视为立法的法治原则的一个方面。立法遵循宪法原则，就是从一个重要侧面遵循法治原则。立法遵 循法治原则，首先就是遵循宪法原则。当然，从《立法法》的规定看，中国立法应遵循的宪法原则，更主要的是政治 原则，即执政党在社会主义初级阶段的基本路线。 （二）立法的法治原则 立法的法治原则，主要包含三方面的内容和要求：第一，一切立法权的存在和行使都有法的根据，立法活动的绝大多 数环节都依法运行，立法主体进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。第二，规范立法制度 和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。第 三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的 追究。 （三）立法的民主原则 立法的民主原则包括三方面涵义：第一，立法主体具有广泛性，人民是立法主体呈多元化，建立中央与地方、权力机 关与政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确 认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线。 首先是实现人民主权所必需；其次，是反映人民意志和客观规律所必需；再次，坚持立法的民主原则，也是对立法实 行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。 坚持立法的民主原则，首先需要从国情出发，健全较为完备的民主立法制度；其次，要根据国情，在观念和制度的结 合上坚持立法的民主原则；再次，要注意民主与集中相结合。 （四）立法的科学原则 立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题。 第一，需要实现立法观念的科学化、现代化。第二，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法 主体设置体制、立法运行体制。第三，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。 第十七章 法的实施 论述题 2.试论执法的合法性原则。 答：合法性原则是现代法治国家对执法的基本要求，也是执法的最重要的一项原则。它要求执法主体必须在法律规定 的范围内进行活动。具体内容主要包括：1．执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权，不可超越法律而行为。 行政授权和行政委托必须有法律依据、符合法律要旨。2．执法内容要合法，必须根据法律的规定作出，没有法律规定， 执法主体不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。3．执法程序必须 合法。执法主体要严格遵循法定程序，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；必须按照各自 不同的执法内容来决定所适用的程序，不能任意简化、改变、调换和省略程序。4．执法主体违法或者不当行使职权， 应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。 行政执法遵循合法性原则的必要性和意义在于：第一，依法行政是依法治国的核心和基础，作为国家权力机关的 执行机关，作为公共事务的组织管理协调服务者，行政机关担负着实现国家行政职能、保障法律实施的重要职责。行 政执法本身的合法性对于形成良好的行政管理秩序、树立执法的权威，进而实现全社会的法治秩序是极为关键的，如 果依法行政不能取得成效，则依法治国最终也难以实现。第二，行政权力具有相对集中和命令与服从的特点，执法活 动的繁杂性和紧迫性，要求执法主体必须强调办事速度，强调效率，并拥有较大的自由权，因此，容易产生行政执法 主体滥用权力寻求私利和侵犯国家、社会和公民利益，导致腐败现象的出现。因此，必须以法律保障行政机关正确行 使职权，限制行政权力的滥用，并对执法主体进行有效的监督和制约。在执法中贯彻合法性原则，实现依法行政，这 是现代法治国家行政机关行使权力时所普遍奉行的基本准则，反映了社会从人治向法治转变的历史进程，对于保障行 政权力的正常运行、保证行政机关的廉洁是非常必要的。特别在行政职能扩大、行政权力扩张的当代社会，更具有现 实意义。 案例分析 1.2001 年 10 月 16 日，中国足球协会对长春亚泰足球队进行了处理，剥夺其甲 A 的升级资格，该队最后一轮甲 B 联赛 的上场队员被禁赛一年，主教练被禁止担任教练 1 年。 相关法律规定： 《中华人民共和国体育法》规定，国家队体育竞赛实行分级管理。全国单项体育竞赛由该项运动的 全国性协会管理。 问题：作为行业协会的中国足球协会对本案是否有执法权？为什么？ 答：本案中的中国足球协会对本案有执法权。该案涉及的问题主要是，中国足协的性质主要是行业协会而不是行政机关，中国足协的行为主要是根据国际足联和自己的章程作出的，那么，中国足协是否具有行政主体资格？ 根据行政诉讼法的相关规定， 行政机关及其工作人员作出的侵犯相对人权益的具体行政行为属于司法审查的对象。 法律并没有明确规定其他机关或组织作出的管理行为是否也可以接受司法审查。但是，从行政法法理以及实践来看， 不具有行政机关身份的组织由于法律、法规的明确授权也可以称为行政管理者，从而具备行政主体资格。本案中的中 国足协，虽然属于社会团体法人，不享有一般行政管理权，但是《中华人民共和国体育法》已经有相关规定授权：“国 家对体育竞赛实行分级管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”从法理上讲，中国足协属于受到 法律授权的社团组织，应该在授权范围内行使权利，由此带来的损害后果，相对人可以提起行政诉讼而非民事诉讼。 本案还折射出国家权力干预与市民社会自治的关系问题。中国足协属于行业自律组织，有权根据章程的规定作出 处罚行为。但是，作为自律产物的足协章程同样不能违反法律、法规的规定，这是行业协会开展活动的基本前提。在 我国公共行政演进过程中，原来属于国家行政管理的领域，逐步让位于一些社会团体、事业单位去管理，但这并不意 味着这些行业协会完全独立于国家权力之外，更不意味着它们与相对人的关系是平等的民事关系。在法律授权范围内 行使的权力，仍然属于行政主体所为，仍有执法权。从法理上讲，部分公共事务由社会组织承担由其管理后，这些自 治组织仍没有脱离国家的监控和授权，在实践中，一方面要尊重社会组织的自治权，将具体事务的处理让于该组织； 另一方面，针对一些重要的管理行为，应当有一定的法律规范，在任何时候，行业组织的管理权来自于国家法律的明 确授权，并且不能超越国家的法律规定。 2.某县县委书记杜某为官清廉，受当地群众信赖。一次，当地群众举报，该县法院审判的某起已经发生法律效力的刑事 案件不公正。杜某便亲自进行了调查，调查后确实发现该案件的处理上有悖于法律规定。于是他便找来法院有关人员 进行谈话，通知该法院的审判委员会进行再审。法院在接到通知后迅速再审，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受舆 论赞扬。 相关法律：我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人 民法院和本院院长提交该审判委员会再审。 问题：该县委书记的做法是否合法？试结合“司法原则”进行评析。 答：该县委书记的做法，虽然用意是好的，并且取得了好的结果；但是，严格从法治原则对司法的要求来看，他的做 法不合法，违反了司法独立原则。因为： （1）人民法院独立行使审判权，任何机关、组织和个人不得对其进行干涉，这依然成为一条根本法上的原则。 （2）司法独立原则的内涵主要包括：司法权只能由国家的司法机关统一行使，任何组织和个人都无权行使此项权 力；司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；司法机关行使司法权时，必须严 格按照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。 （3）在该案中，该县委书记和有关法院谈话、并且通知法院再审，这不仅干涉了司法机关行使司法权，而且，该 县委书记变相地行使了司法权，违背了司法独立的原则。 另外，法院的立场也不够坚定。根据我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发 现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。这条法律规定表明，对错判的判决、裁定等进行 再审的提起主体是上级人民法院和本院院长，县委书记没有这项权力。 （4）该案还涉及另外一个问题：如何在实践上区分党的监督和党的干涉？党的领导是宪法原则，任何机关都要接 受党的领导。而党的领导应该仅仅限于政治、思想和组织领导，决不能由地方党委代替司法机关审批具体案件。该案 中的县委书记恰恰是代替司法机关审批具体案件。 3.马某与赵某系生意上的朋友。2002 年 7 月 8 日，两人在饭店喝酒，马某说起现在生意难做，不讲信义的人越来越多。 赵某随声附和。一向爱开玩笑的马某说：老兄，凭咱们的关系，我就给你张借条玩玩都放心。马某随即写了今借赵某 人民币 6 000 元的字条，签署自己的姓名后放在饭桌上。不料，几日后，马某收到法院送达的起诉状，方知赵某竟以 该借条为据将他起诉到了法院，要求他偿还借款 6 000 元。法院审理后认为，马某向赵某出具了借据，又没有证据证 明自己非出于真实意思表示，故双方债权债务关系成立，支持赵某的诉讼请求。 相关法律：中华人民共和国民事诉讼法第 7 条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。” 第 64 条第 1 款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第 3 款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客 观地审查核实证据。” 问题：该案的主审法官的做法是否正确？试分析该案主要涉及的司法原则。 （根据考研试题}