 上传我的文档
 下载
 收藏
本人所有资料来自网络和个人所创，版权归原作者所有，如有需要请购买正版图书，请您下载后于24小时内删除，本人所提供资料仅为方便学习交流。 本人如有侵犯作者权益，请作者联系网站官方或本人,将删除。 所涉及的试题及答案，均
 下载此文档
正在努力加载中...
2014年开放大学(电大)行政管理 第二次网上作业答案
下载积分：700
内容提示：2014年开放大学(电大)行政管理 第二次网上作业答案
文档格式：DOC|
浏览次数：706|
上传日期： 00:20:03|
文档星级：
该用户还上传了这些文档
2014年开放大学(电大)行政管理 第二次网上作业答案
官方公共微信全国免费咨询热线：
16:23:53　来源：检察日报　浏览次数：0
浅论违法性认识
作者：唐勇 康磊
&[摘要] 违法性认识历来是刑法学界争论的焦点，古罗马的法谚&不知法律不免责&对后世的刑事立法产生了重大影响同时也是后世刑事法律思想争论的渊源。本文认为&违法性的认识&在刑事立法中的地位的不断演进与国家与个人关系不断变化、责任概念与规则根据理论的变化不断互动的过程。本文同样从实证（规范）主义的立场出发认为在我国的司法实践在处理犯罪是应当排除某些&违法性的认识&的要求。
[关键词] 违法性 责任 阻却
一、违法性认识的立法渊源
从立法史的角度来看，违法性认识存在一个从不要到要的缓慢而又强有力的演进过程，推进这一演进的背后动力是国家与个人关系的变化、责任概念以及归责根据理论的变化以及相应地犯罪论体系的变化。古代的法律是不以违法性认识为归责要素的。罗马法格言曰：&不知法律不免责&，这实际上是否认以违法性认识作为责任要素。可以说，古罗马时代对违法性认识的否定并不奇怪，这与当时责任观念的发达程度是相联系的。事实上，在古罗马时代，刚刚经历了从客观责任向主观责任的转变，因而这时的责任是以心理意图为内容的。爱尔兰学者凯利对古希腊及古罗马刑法中的惩罚与意图的关系作了梳理：在早期古希腊人的认识中，意图与惩罚具有不相关性。直到公元前7世纪德拉古所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主观意图。在以后的世纪中，意图相对惩罚责任的重要性得以广泛的承认。［1］这种以意图作为惩罚根据的法律规则的诞生，获益于古希腊伦理学。例如，亚里士多德就区分了自愿行为与非自愿行为。非自愿行为是被强制的或由于无知，而自愿行为的始点则在有认识的人自身之中。［2］在亚里士多德看来，行为的自愿性与非自愿性，对于决定对一个人的奖惩具有重要意义。尤其是亚氏明确指出：&我们力所能及的恶，都要受到责备。&这里的力所能及，显然是指主观上的自愿性。由于亚氏是从伦理学角度对归责性进行的探讨，因此，只要自愿实施某一恶行，就应对该恶行的后果承担某种违法上的责任，这种道德上的归责根据完全是心理的，并不涉及对违法性的认识。显然，古罗马法是受到了亚里士多德伦理学的影响。凯利在评论《十二铜表法》时指出：《十二铜表法》认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。它规定，只有在&明知并可预见后果的情形下，根据盖尤斯为纵火罪而设立的火刑的惩罚才可成立，否则，即被免除。&［3］显然，这里的明知，其内容仅限于其行为的后果，这是一种事实性认识，而非违法性认识。事实上，在罗马时代，犯罪的主观意图刚刚被确定为归责要素，要求违法性认识是不可能的。再者，在古罗马社会，犯罪与侵犯行为之间并不存在严格的区分，犯罪主要是从侵权行为演化而来。因此，犯罪具有明显的侵权性质。无论是罗马法中的公犯还是私犯，大都属于所谓自然犯。法定犯是随着此后国家立法的发达而逐渐发展起来的。这也决定了古罗马法对于刑事责任的追究不以违法性的认识为要件，并不影响其正当性与合理性。
古罗马法的不知法律不免责这一原则，对后世的刑事立法产生了深远的影响。大陆法系各国刑法至今仍存在着不知法律不免责的规定。但在司法实践中则通过判例或者例外解释，甚至通过修改刑法逐渐地摆脱不知法律不免责的影响。如日本刑法关于违法性的认识的规定： &不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。&在日本学界的统一认识为：虽不知法律，也不得认为故意，但根据情节可以减轻其刑；不知自己的行为为法律所不允许而犯者，就其事实有相当的理由是，不罚。法国也同样存在着相类似的立法。而在其他一些国家，违法性则没有得到科学的解释，或者说混沌不清的。
二、我国对于违法性认识的规定和理论
我国《刑法》第14条款第1款规定：&明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。&在这一概念中，犯罪故意包含对行为的社会危害性的认识，但这一社会危害性认识是否等同于违法性认识是存在争议的。其中，否定说认为，犯罪的故意，只要求行为人对自己行为的社会危害性有认识，并不要求认识自己行为的违法性。因此，在一般情况下，无论行为人是否认识到自己的行为违反法律，都不影响故意犯罪的成立。［4］在相当长时间内，这一观点也是我国刑法学界的通说。在承认社会危害性认识与否认违法性认识之间存在着逻辑矛盾。例如，我国刑法教科书在论及违法性认识问题时指出：根据我国刑法规定和司法实践，认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。我国刑法规定，故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，而没有提出明知行为违法性的条件。同时在司法实践中，对于所谓&大义灭亲&的案件，即使行为人误认为自己的行为为法律所允许，仍然认为其行为构成故意杀人罪，只要行为人明知符合该种犯罪构成要件的一切事实情况就够了。这是因为行为的社会危害性与违法性是互为表里的，认识行为的社会危害性，自然也会知道这种行为是为法律所禁止的，不需要把违法性的认识专门列为故意的内容，以免被人借口不懂法律而逃避应负的刑事责任。但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这种法律，从而没有认识到自己行为的违法性，这种情况是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。［5］
通观现今理论，违法性认识存在着必要说和违法性认识不要说。二者的对立实际上是道义责任论和社会责任（规范责任论）之间的对立，同时也是新旧古典刑法学派理论的争论焦点。本人认为单纯的必要说和不要说都不能在现今国家和个人关系发生巨大变化（无论是现实还是理论层面）的情况下站稳脚跟。当然，新旧两派在国家与社会、个人关系变迁的时代中表现了一些相互融合与相互妥协，出现一些折中的观点，如：自然犯与法定犯区分说。这种观点认为，在自然犯中不须具有违法性认识，而在法定犯中必须具有违法性认识。这种观点，按照大?仁的说法，是站在采取犯罪征表说的近代学派的立场上所提倡的见解，即认为，在自然犯、刑事犯中，如果存在犯罪事实的表象，就当然表明行为人的反社会性格。但是，在法定犯、行政犯中，不知道法律上所禁止的内容的人，就不能承认其反社会性格。［6］显然，这种观点是建立在自然犯与法定犯相区分的基础之上的，对自然犯与法定犯的违法性认识要与不要提出了不同的要求。自然犯罪的观念来自于近代学派的加罗法洛。加罗法洛指出：在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为&自然犯罪。&［7］因此，自然犯罪的实质是对最基本道德的违反，具有明显的犯罪性。在这种情况下，只要认识到是在实施自然犯罪，其违法性认识亦在其中。因此，所谓自然犯不要求违法性认识，实际上是推定自然犯具有违法性认识。从这个意义上来说，自然犯与法定犯区分说，还是倾向于违法性认识必要说的。
三、违法性认识的司法认定及例外
行为人对自己实施的犯罪行为有无违法性认识，这是认定犯罪故意必须解决的内容，对违法性认识的存在与否进行判断时有一个标准问题，究竟以谁的认识为准。笔者认为，在综合考证行为人的主客观方面之后，应以司法人员的判断为主，因为认定某一行为构成犯罪在根本上体现的是国家统治阶级对该行为所做的否定评价。犯罪行为从形式上看是对现存社会秩序和价值体系侵犯最为严重的行为类别，但是被命名为&犯罪行为&并非自发的，而是社会主要在立法及司法层次上对这一事实和对象所做出的反应，离开了这一形式的立法及司法反应也就没有&犯罪行为&这种具有特殊社会意义的行为类型可言了。因此，在认定犯罪时是站在国家的立场上，而司法人员则是这一行为评判的代言人。那么，司法人员在进行判断时，又是以谁的认识水平为准呢？是行为人一般人还是司法人员自身的认识水平？理论上，比较完美的标准是&以行为人所生活领域里的普通人的认识水平为准，对行为人进行平行评价&。但是，普通人的认识水平确定是一个难题。而且普通人所能认识的，行为人不一定认识到；普通人所不能认识的，行为人则有可能认识到。既然违法认识是反映行为人主观恶性的一个因素，那么理应以行为人的认识水平为主，而不能一他人能否认识为标准进行判断。从行为人一方来看可能是蓄谋已久、充分具备违法性认识，也可能是基于义愤，抑或是突发事件，因此，司法人员进行判断时应当综合案件的具体情况，本着主客观相统一的原则加以认定。我们可以借鉴日本刑法理论和审判实践的经验，从刑法谦抑原则出发，对一些特殊情况做出例外的规定。
首先是由于客观条件限制，行为人不可能认识到其行为违法性的情况，具体有以下几种：
（1）在刑事法律一公布就生效的场合，如果行为人在该法公布前一直进行某种行为，而该行为当时并不违法，即使现在违反了法律，只要行为人提出自己不知道该新法律，而司法机关也不能证明其能知道，就应认定行为人不可能认识到其行为的违法性。
（2）由于自然灾害破坏了通讯系统，致使登载形式法规的官方报纸、文章及新闻电视报道未发送到行为人居住地的，只要不能证明行为人通过其他途径知道该法规的内容，也应认为行为人不可能认识到其行为的违法性。
（3）由于国家有关机关及其公务人员的疏忽没有对行为人进行必要的法制宣传教育，致使其不知某种法律的存在，从而实施了危害社会的行为，对此也应认为行为人不可能认识其行为的违法性。
（4）行为人长期居住地的法律与行为地的法律不同，行为人对此并不知晓仍依自己熟知的法律行事，结果触犯了行为地法律。对此，也不应认定其认识到行为的违法性。
2、法律认识错误
如果由于不可避免的原因而导致行为人错误的解释刑罚法规，从而误认为自己的行为不违法况下也应认定行为人不可能认识行为的违法性。这主要包括以下几种情况：
（1）实施无效法规所规定的&合法&行为。某一法规已失效或已被宣布无效，但行为人不知，仍实施了该法规属合法而依新法规已属犯罪的行为。在此种情况下，只要行为人不可能知道自己所适用的法规无效，就应认为他不可能认识其行为的违法性。
（2）实施法院错误判决为合法的行为。法院将犯罪行为错误判决为合法的行为，而行为人基于对判决的信赖而实施了判决所认定的&合法行为&相同的行为。在这种情况下，只要行为人所信赖的判决是已经确定的判决，就应视为其不可能认识到行为的违法性。
（3）实施公务机关解释为&合法&的行为。行为人为弄清自己行为的法律性质，善意征询公务机关的意见，在公务机关明确答复该行为合法后，实施了该行为，但实际上公务机关的解释错误，在此场合，也应认为行为人不可能认识行为的违法性。不过，如果行为人后来明知该解释错误仍继续实施危害行为的，应视为有违法性，不阻却故意的成立。
（4）实施个人意见认为&合法&的行为。个人意见不同于公务机关的意见，行为人因信赖个人意见而导致违法性的错误并可以免责的情况需具有以下三个条件：行为善意提供了能够判明其行为性质的足够材料；询问额的对象是具有专门知识的法律专家或其他专家；被询问者对疑问给予了明确、肯定的答复。总之，只有在行为人信赖者提供的值得信赖的意见，并把违法行为当作合法行为实施时，才能认为其不具有违法性认识的可能性。
［1］参见［爱尔兰］j&m&凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第32页
［2］参见［古希腊］亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第44页。
［3］参见［古希腊］亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第71页。
［4］参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第196页。
［5］参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第127页。
［6］参见［日］大?仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第391页。
［7］参见［意］加罗法治：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。
［8］参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第120页。
（作者单位：重庆市合川区人民检察院）&
本网未注明“稿件来源：为你辩护网”的文/图等稿件均为转载稿，本网转载出于传递更多信息之目的，并不意味着赞同其观点或证实其内容的真实性。如其他媒体、网站或个人从本网下载使用，必须保留本网注明的“稿件来源”，并自负版权等法律责任。如擅自篡改为“稿件来源：为你辩护网”，本网将依法追究责任。如对稿件内容有疑议，请及时与我们联系。
如本网转载稿涉及版权等权利问题，请相关权利人根据网站上的联系方式在两周内速来电、来函与为你辩护网团队联系，本网承诺会及时处理。
你必看的50个重点刑事问题
我们的产品
我们的文化
传真：028-
地址：成都市高新区天府大道天府二街138号蜀都中心1号楼19楼对右边漫画《收购“瞎果”》认识错误的是（ &&&）
A．企业侵犯了消费者的知悉真情权，属于违法行为
B．国家有关部门应完善法规，加强监督管理
C．社会生活中还存在着不少侵犯消费者合法权益的现象
D．食品安全问题已成为当前我国社会的主要矛盾
为您推荐：
扫描下载二维码问题补充&&
本页链接：
违法行为不仅危害了自身的安全财产还对社会秩序造成了冲突
染指无流年 &8-17 12:01
猜你感兴趣}