未经共有人同意房产抵押是否有效――对一起房产抵押合同纠纷案的法律思考-厦门房产律师-说法网
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未经共有人同意房产抵押是否有效――对一起房产抵押合同纠纷案的法律思考
&&&& 作者： 王效贤 刘存良 &&&&&&& 【案情】 　　甲与乙原系夫妻，二人在某市经济开发区共有A、B两套房屋，均已办理房屋所有权登记。根据房产证记载，两套房屋的所有权人均为甲，共有人为乙。日，甲与乙因感情不和协议离婚，并就子女抚养及财产处理进行了约定，其中A房屋由甲居住，B房屋由乙居住，但两套房屋仍为双方共有财产，其产权二人各享一半。日，甲伪造了离婚协议一份，内容为A房屋归甲所有，B房屋归乙所有。甲持该伪造的协议与离婚证到房产管理部门办理房产变更登记，房产管理部门为其颁发了新房产证，载明A房屋为甲个人所有。后甲持该房产证到中国建设银行某市支行办理了抵押贷款，以A房屋作抵押向银行借款20万元。乙得知后诉至法院，主张A房屋为其与甲的共有财产，甲以该房屋抵押未经其同意，侵害了其合法权益，请求法院判决确认甲与银行的房产抵押无效。 　　【分歧】 　　关于本案房产抵押的效力问题存在三种不同意见：第一种意见认为，该房产抵押有效。因为甲以A房屋抵押借款时，该房屋登记为甲所有，为甲的个人财产，甲有权将上述房屋抵押；第二种意见认为，该抵押无效。因为抵押物A房屋属甲、乙按份共有财产，甲、乙各享有其产权的1/2，甲超过其应有部分设定抵押，侵害了按份共有人乙的合法权益，其处分行为未经共有人乙追认，应属无效；第三种意见认为，该抵押有效。尽管A房屋属甲、乙两人按份共有财产，但由于甲设定抵押时，其已将房屋变更登记为个人所有，基于对登记公信力的信赖，银行能够善意取得该房屋上设定的抵押权。 　　【评析】 　　本案是一起因共有财产抵押而引起的抵押合同纠纷。关于共有财产抵押的效力问题，我国司法解释有明确规定。《担保法解释》第54条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”认定本案房产抵押是否有效，首先应准确界定甲与乙对A房屋享有的权属状态，这是认定房屋抵押效力的前提和基础。只有准确界定了A房屋的产权归属，才能依据上述司法解释的规定，具体分析房屋抵押是否有效。 　　一、A房屋上的权属状态分析 　　民法上的所有权，以主体多寡区分为单独所有与共有两种不同形态。单独所有，指所有权的主体为一人而言，乃民法的基本原则。共有，是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度，抑或复数的个人就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态。[1]根据《民法通则》第78条的规定，共有可以分为按份共有和共同共有两种形态。按份共有是指两个或两个以上共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系；共同共有是指各共有人根据共同关系，不分份额地共同享有对共有财产的权利。共同共有依共同关系而发生，主要包括夫妻共有、家庭共有、遗产分割前的共有及合伙共有等具体类型。其中夫妻共有是最常见的共同共有，男女双方一旦缔结婚姻关系，便产生了夫妻共同财产，这种共同共有是基于夫妻关系而由法律明确规定的。《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”根据上述规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则，应认定其在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。 　　夫妻共同共有基于婚姻这一共同关系而产生，亦应随共同关系的解除而消灭。本案中，甲与乙原系夫妻关系，在其婚姻关系存续期间，双方共同购买了A、B两套房屋，并办理了所有权登记，依法取得A、B两套房屋的所有权。这种共有是基于甲、乙之间的夫妻关系产生的，显然，二人对A、B两套房屋的共有为共同共有。在甲、乙双方协议离婚时，双方共同约定原为夫妻共有的A、B两套房屋分别由甲和乙居住使用，但同时又约定，以上两套房屋仍为双方的共有财产，其产权二人各享有一半。由于甲与乙的婚姻关系已解除，原夫妻共同共有的共同关系不复存在，伴随共同关系的消灭，甲、乙双方原来存在的共同共有关系亦应消灭，但由于双方同时又约定上述房屋为二人共有，且各享有其产权的一半，根据上述约定，双方由原来的共同共有转化为按份共有，二人对A、B两套房屋按其份额各享有一半的产权。这种按份并非指由甲、乙分别拥有A、B房屋，而是指双方按各自的应有部分比例对两套房屋享有权利、承担义务，甲、乙二人的权利义务及于共有房屋的全部。然而，值得注意的是，由于甲、乙在其离婚后，并未根据双方签订的协议到房产管理部门办理房产变更登记，上述协议本身并不能使房屋的产权发生变动，因此，从法律意义上来说，A房屋仍应为甲、乙双方的共同共有财产。 　　二、甲伪造协议变更登记对A房屋权属的影响 　　本案中，甲、乙二人在协议离婚时，曾就双方共有的A、B两套房屋的归属进行了约定，达成了分割夫妻共有财产的协议。该协议实际上为夫妻双方对原共有财产进行处分的合同，其在本质上仍为产生一定私法上效果的民事法律行为。其成立及生效自然应遵循民事法律行为成立与生效的一般要件，即主体适格、意思表示真实、标的确定与可能、不违反法律和社会公共利益。本案中，甲与乙约定在双方离婚后，原属夫妻共同共有的A、B两套房屋分别由甲、乙居住，但上述房屋仍为双方的共有财产，双方各有该房屋产权的一半。上述约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强行性规定，内容合法有效。根据该协议，甲、乙双方对A、B两套房屋的权利义务关系，已由原来的共同居住使用并享有夫妻共有权，变更为由甲、乙对A、B房屋分别居住，并按房屋产权的一半按份共有上述房屋。如果双方履行协议约定到房产管理部门进行变更登记，A、B两套房屋的产权即能发生变动，其变动的基础即原因关系为双方达成的分割财产协议，该协议显然属于民法上的债权行为。 　　甲在与乙离婚后伪造了财产分割协议，将原属双方共有的A房屋改为归其单独所有，并持该伪造的协议到房产管理部门办理了变更登记，将A房屋由原来的甲、乙共有变更为甲单独所有。该协议作为A房屋产权变动的原因关系，由于是甲单方伪造的，并不代表共有人乙的真实意思，侵害了乙对房屋的共有权，性质上属无权处分，其是否有效，应视作为房屋共有人之一的乙是否同意或事后追认该行为。显然，在本案中，乙由于对甲的行为事先并不知情，不存在其同意处分该房屋的问题，且其事后也并未对甲的处分行为进行追认，故甲伪造的分割财产协议应属无效。甲持无效协议向房产管理部门进行变更登记，能否产生房屋产权变动的效力，应视法律法规的具体规定。 　　在承认物权行为无因性的国家和地区，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立存在，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。原因行为无效并不当然影响物权变动的效力。在此情形，甲持无效协议进行房产变更登记，该协议无效并不影响房屋产权的变动，A房屋的所有权仍发生转移。然而，我国现行法律并无物权行为抽象原则的规定，民法理论上也不承认物权行为的无因性。因此，根据我国现行法律，基于法律行为的不动产物权变动，必须存在有效的原因关系，即导致物权变动的债权行为必须有效，否则不能发生不动产物权的变动。本案中，由于甲所持协议是伪造的，该协议在法律上属于无效协议，即A房屋所有权变动的原因关系是无效的，该原因关系的无效必然影响其结果关系，导致房屋产权变动的结果无效。尽管甲持上述伪造的协议欺骗了房产管理部门，并进行了房屋产权变更登记，但登记本质上是一种事实行为，它并不能赋予任何人以权利，即登记本身不能创设物权。因此，尽管甲对A房屋的产权已进行了登记，但甲并不能因该登记行为而取得对A房屋的单独所有权，A房屋在法律上仍应为甲、乙共有财产，且属共同共有。 　　三、甲以A房屋设定抵押的效力 　　既然A房屋所有权仍为甲、乙共有，那么甲将上述房屋进行抵押是否有效？根据前面的分析可以看出，甲、乙双方在离婚后，其对A房屋的产权仍为共同共有，根据《担保法解释》第54条第2款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”由于甲以A房屋抵押借款时，并未告知房屋共有人乙并经其同意，相反，甲是伪造协议办理了房产变更登记后对房屋进行抵押的。由于甲办理房产抵押时，其与乙已经离婚，双方不在一起共同生活，乙无从得知共有房屋抵押的任何消息，故其并不属于“知道或者应当知道而未提出异议的其他共有人”范围。因此可以说，甲以共有财产A房屋设定抵押，并未经该房屋共有人乙的同意，根据《担保法解释》第54条第2款的规定，该抵押似乎应属无效。然而事情却并不这么简单，我们在认定该抵押的效力时，还应考虑公示制度对交易安全的保护。 　　我们知道，本案中A房屋的所有权已经变更登记，该项登记为A房屋所有权的公示手段。我国在不动产物权变动问题上，不仅以登记作为物权变动的公示方法，而且赋予登记以公信力，即采公信原则。所谓公信原则，系指依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[2]王泽鉴先生指出：“登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。凡已完成的登记均应推定有绝对效力。”[3]公信原则的功能在于，即使在公示的内容是虚假的、有瑕疵的情况下，第三人因信赖该公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍应受到法律保护。根据公信原则的要求，从维护交易安全和秩序，保障当事人的合法权益考虑，我们对不动产交易亦适用善意取得制度，对于基于对不动产公信力的信赖而善意取得的不动产或在其上设定的负担，依法给予保护。我国《民通意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该司法解释已隐含不动产的善意取得。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条不仅规定不动产所有权可以适用善意取得，而且不动产用益物权、担保物权亦适用善意取得。我国既然承认不动产适用善意取得，那么部分共同共有人未经其他共有人同意擅自以共有财产为个人债务设定的抵押权是否有效，则取决于其能否构成善意取得。 　　本案中，A房屋已变更登记到甲的名下，由甲享有单独所有权。甲以该房产进行抵押贷款时，银行基于对登记公信力的信赖，有理由相信甲即为该房屋的所有权人，有权在其上设定负担，该抵押是为了担保银行的巨额借款，银行已支付了合理的对价，且双方已在房产管理部门办理了抵押登记，银行对A房屋的抵押权符合不动产善意取得的构成要件，该银行对A房屋的抵押权是有效的。杨立新教授指出：“既然对不动产及其上设定的权利得以适用善意取得制度，则对共有不动产的应有部分因基于对登记注册的公信力的信任而接受共有人对共有物超过其应有部分的抵押的，自当适用善意取得制度而认定抵押有效，由造成侵害的共有人对受害共有人进行损害赔偿。”[4]既然按份共有的不动产因适用善意取得可以认定超出应有部分的抵押有效，那么推而广之，我们自然无理由否认共同共有人对共有不动产抵押的效力。 　　四、结论 　　共同共有人在共有关系存续期间，未经其他共有人同意，以共有房屋设定抵押的，该抵押无效。但为了维护交易安全，第三人善意有偿取得该房屋抵押权的，抵押有效。本案中，甲以A房屋设定抵押，尽管未经共有人乙的同意，但由于A房屋所有权已经房产管理部门进行了变更登记，登记为归甲个人所有，该登记具有公信力。银行信赖登记的正确性而与甲进行交易，构成抵押权的善意取得，银行对A房屋的抵押权应受法律保护。因此，法院应认定甲以A房屋设定抵押的行为有效，银行能够取得A房屋的抵押权。对于乙因该抵押所受的损失，应由擅自处分共有财产的甲进行赔偿，但不因此而影响该房屋抵押的效力。 　　注释： 　　[1]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版了，第549页。 　　[2]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第60页。 　　[3]王泽鉴：《民法物权》（通则?所有权），中国政法大学出版社2001年版，第97页。 　　[4]杨立新：《按份共有不动产的抵押――兼论其他物权》，载中国民商法律网。 　　作者单位：山东省临沂市兰山区人民法院 来源： 中国法院网
关键词：未经共有人同意&房产抵押&效力 &&
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共有财产抵押时 未经共有人同意抵押无效
信息来源：
未知 作者：银行利率网
共有财产抵押,夫妻共有财产抵押,按份共有财产抵押,家庭共有财产,共有财产,家庭共有财产的认定,夫妻共有财产的范围,夫妻共有财产的认定,夫妻共有财产,共同共有财产的分割问：刘女士和其丈夫共同拥有一所房产，刘女士十年前下岗以后一直未过问家中经济状况，其
问：刘女士和其丈夫共同拥有一所房产，刘女士十年前下岗以后一直未过问家中经济状况，其丈夫一人操持家业。2月前，刘女士丈夫生病去世，与此同时，银行发来传票称其丈夫生前借有200万债务，并用家里的房产做了抵押。但刘女士并不知情。那么，作为刘女士与丈夫夫妻共有的财产被抵押出去，而刘女士并不知情，这样的情况是否合理?
答：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。所以，如果可以向法院举证证明在你先生抵押房产当时你确实不知道该情况，可以向法院主张该抵押权无效。
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处置房地产需共有人同意吗？
作者:吴宇　　时间:　　浏览量 0　　评论 0　　 　　
所谓共有，它是两个或两个以上的人（公民或法人）对同一项财产享有的财产权，分为共同共有及按份共有两种。共同共有与按份共有的最显著的区别在于：共同共有人对于同一项财产的全部、不分份额地、平等地享有所有权。只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。基于《婚姻法》，即如无特别约定，夫妻婚后取得的包括房产等财产属于共同财产，除根据《婚姻法》而取得共同共有之外，其他如通过继承、约定等法律事实或行为也可以产生共同共有。而按份共有，因该财产可以分割，共有人可以处分属于自己的份额，并不因此损害其他共有人的权益，所以在按份共有关系中，共有人是可以处置自己的份额的，但其他共有人在同等条件下有优先权。本文所探讨的是共同共有，即处置（包括转让、抵押以及租赁等）房地产时，共有人的同意是否为必要条件。
《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：第四款：共有房地产，未经其他共有人书面同意的”；《城市私有房屋管理条例》第十条规定：“房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书……”；《城市房地产转让管理规定》第六条规定：“下列房地产不得转让：第四款：共有房地产，未经其他共有人书面同意的”；《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意”；《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：第三款：共有房屋未取得共有人同意的”。
另外，《城市私有房屋管理条例》第六条第二款规定：“数人共有的城市私有房屋，房屋所有人应当取得共同共有或按份共有的房屋所有权证”；《城市房屋权属登记管理办法》第十一条规定：“……共有的房屋，由共有人共同申请。”；第三十一条规定：“共有的房屋，由权利人推举的持证人收执房屋所有权证书。其他共有人各执房屋共有权证书一份。房屋共有权证书与房屋所有权证书具有同等的法律效力。”第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件；第二款第四项：……共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明”。
由此可见，如果取得《房屋共有权》的共有人没有书面同意，持有所有权的共有人就不能处置房地产。如果一方共有人在其他共有人不知情的情况下处置房地产，而确因登记部门的过错导致处置成功，侵犯其他共有人的权益，则持有《房屋共有权证》的其他共有人可以主张抵押合同无效，要求撤销该证书，同时向房地产行政管理部门请求赔偿，以保护其权利。
但在现实生活中，许多共有人，其中主要基于习惯，或者认为夫妻等财产当然共有，所以并未申请《房屋共有权证》。如持有《房屋所有权证》的共有人设置抵押权，其他尚未取得《房屋共有权证》的共有人能否以不知情，且侵犯了其作为共有人权利为由，或主张抵押合同无效，或主张属于自己份额的抵押权无效，以保护其权益？
一种观点认为：抵押合同无效或部分无效。持此观点的主要依据为：根据《婚姻法》取得共有房产的夫妻，一方未经另一方同意，不得处置共有财产（《婚姻法》第十七条）；且《城市房地产抵押管理办法》等法律法规也规定要求共有人书面同意，否则不得处分共有房产，以保护不知情的共有人。现实生活中也出现了因夫妻关系恶化或共有的一方为偿还个人债务等原因，擅自买卖或者擅自行使抵押权、出租等，客观上侵犯了另一方共有人权益的案例。个别法院也支持此种观点，具体案例中，如夫妻一方在另一方不知情的情况下为夫妻所有的房地产设置抵押权，法院在处置抵押的房产时，仅判抵押权人获得房屋价值的一半来偿还债务。
另一种观点认为：抵押合同有效。笔者赞同此观点，并试说明。
一、&我国对房地产的权属采取登记公示主义；
房屋属于不动产，而我国现实中对房屋所有权的行使采取登记公示主义，行使房地产相关权利的唯一依据为产权证书。
《城市房屋权属登记管理办法》第三条规定：“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。本办法所称房屋权利人（以下简称权利人），是指依法享有房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权、房地产他项权利的法人、其他组织和自然人”；第五条规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利国家法律保护”。
以上法律很明确，即只有登记才依法获得保护。对房屋共有权的取得，除当事人依据《婚姻法》外，还可以依据《继承法》或约定、赠与等其他合法方式取得，抵押权人即使要求抵押人的配偶（可能的共有人）书面同意，但无法穷尽其他共有人，抵押权人不可能也无法证明。所以，如果其他共有人尚未取得《房屋共有权证》，抵押权人与产权证书上所列的所有人订立的抵押合同应当有效，以保证正常的交易进行，保护善意的第三人。
《城市房地产管理法》及其他法律法规都规定了房地产的买卖、抵押合同的生效自登记之日始，对于租赁，则要求进行登记备案。在房地产抵押合同中，结合《担保法》，抵押合同一旦登记，并取得了《房屋他项权证》即生效，可以对抗第三人，第三人的范围也包括所谓“不知情”的其他共有人。
如果如上所提到的某些法院在处理抵押房地产时径行保留一半作为抵押物的房产给其他共有人，实质上已否认了《房屋他项权证》（抵押合同效力的确认），如果这样操作，则即否认了该有关登记生效的法律效力。
二、&共有人应当领取房屋共有权证》，以取得法律直接保护。
《城市私有房屋管理条例》第六条第二款已明确了共有人应当领取《房屋共有权证》，以法规的方式作为共有人的强行法律义务。《房屋共有权证》为房屋权属证书的一种，《城市房屋权属登记管理办法》第十一条、第三十一条具体规定的共有权证书的申请程序及效力。即共有人可以通过申请取得共有权证，以昭示于天下，保护自己的权益。从法律角度，共有人一旦取得《房屋共有权证》，即取得了该房产的物权。
三、其他共有人仍可以通过法律手段保障自己的权益；
在确认抵押权的效力的前提下，笔者并不否认共有人的权利。基于法定，另一方因婚姻关系而取得夫妻存续期间所得的包括房产等财产的共有权，该权利的行使不因抵押权的行使而丧失，只是它作为法定的债权，不能对抗已登记的物权。《民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条规定：“共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意，有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。所以共有财产的夫妻一方作为抵押人因违反《婚姻法》而侵犯另一方的权利，另一方共有人可以依据《婚姻法》向抵押人提起侵权赔偿之诉。
综上所述，有关法律规定的需经共有人同意，该“共有人”指的是善意第三人根据房地产登记管理部门已登记确认的房地产权证书上的共有人，而非因婚姻或继承等关系取得房地产的共有人。并且此规定不是抵押权人的义务，而是共有人在行使权利时应尊重其他共有人的权利，是针对房屋所有共有人设立的义务。如其他共有人怠于申请《房屋共有权证》，则已登记取得《房屋所有权证》的共有人单独行使房的房屋所有权，如出卖、抵押、出租等的行为应认定有效，受到法律保护。
当然，笔者认为对第三人的保护是有一定限度的，前提必须是善意、有偿的。如果第三人与房地产权证书上的所有人恶意串通，其目的或者明知其结果会损害其他实际共有人的权益，或者虽无上述情形，但以明显低于市场价格设立抵押权，则其他共有人虽尚未取得《房屋共有权证》，但仍然可以主张该抵押合同无效或部分无效。
目前交易一方如买受人或者接受抵押房地产的债权人，例如银行等，在实际风险控制业务操作中，为防止共有人在行使抵押权处置房产时，配偶或其他共有人以其不知情、没有确认为由不配合银行行使抵押权，银行也可以要求配偶或其他尚未取得《房屋共有权证》的共有人确认。以便于顺利执行。
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律师：&&&吴&&&&&&&&&宇
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二OO三年八月一日}