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[转载]最高法：国有土地招拍挂的效力判断不适用《拍卖法》
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最高法：国有土地招拍挂的效力判断不适用《拍卖法》
北京市炜衡律师事务所高级合伙人 杨明律师
2015年12月9日最高人民法院对炜衡所杨明、邹新文律师代理的练达公司与阳江市国土局土地挂牌效力争议一案，做出（2015）民一终字第143号民事判决书，该终审判决全面采纳了律师代理练达公司提出的上诉观点，认定土地挂牌中的现场竞价属于土地挂牌的一个操作环节，并非拍卖，且《拍卖法》所规制的是拍卖企业的拍卖活动，因此即便是土地招拍挂中的拍卖也不适用《拍卖法》，故而撤销一审判决，改判土地出让合同有效。鉴于该案对于规范土地招拍挂流程中的法律适用具有判例示范意义，现将相关案情及最高人民法院的裁判理由整理如下。
&&&讼争缘起及一审判决情况
2003年练达公司在阳江市投资进行市政道路建设，阳江市政府承诺以向其出让土地使用权的方式进行补偿。后因国家土地政策调整，阳江市政府将原定的协议出让改为招拍挂出让。2007年10月2日，阳江市国土局委托阳江土地交易中心发布了挂牌出让公告，出让高凉路以北面积17万平米的土地，用途为居住用地，起拍价5548.84万元。练达公司和另一竞买人陈某（系曹某、吴某、陈某三名自然人合伙）报名参加竞投，练达公司以5569万元价格竞得土地。之后练达公司办理土地证后用上述土地证分别当地银行办理了借款抵押担保。2009年12月15日，阳江市检察院出具阳检函【2009】42号文，称：练达公司在上述土地竞买过程中，利用阮某等黑恶势力，威胁利诱曹某等人退出竞拍，事后练达公司法定代表人支付了20万元给阮某私分，其父先后付给曹某等人300万元。请政府督促国土部门依法撤销上述土地的拍卖成交确认书，对土地重新公开拍卖。2011年5月13日，阳江市国土局向广东省高级人民法院提起诉讼，要求法院判决确认《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效，由练达公司将土地返还。
一审判决认为虽然练达公司和陈某均辩称是误以为受到黑社会的威胁而支付或收取相关款项，但其并没有对此提供足够的证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，可以确认练达公司和陈某存在恶意串通的行为。我国《拍卖法》第三十七条、第六十五条规定，竞买人之间、竞买人和拍卖人之间不得恶意串通、损害他人利益，否则拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。据此，一审判决依据《拍卖法》的上述规定，认定阳江市国土局与练达公司签订的《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效。
&&&&&&&&&&&
代理律师提出的上诉观点及其依据
北京市炜衡律师事务所杨明、邹新文律师接受练达公司的二审委托后，认为一审判决适用《拍卖法》做出判决属于适用法律错误，遂紧紧抓住本案如下几个焦点问题提出了如下上诉理由：
1、案涉土地出让方式究竟是挂牌还是拍卖？
代理律师认为，招标、拍卖、挂牌方式是出让国有土地使用权的三种不同方式，三种出让方式程序不同，不能将挂牌中的现场竞价等同于独立的拍卖。
根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部发布，自2002 年7月1日起施行，本案涉案土地出让时适用，2007年11月1日起施行对该规定予以修改后的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》），招标、拍卖、挂牌方式是出让国有土地使用权的三种不同方式，三种出让方式程序不同，不能将挂牌与拍卖混为一谈。
根据上述规定第二条的规定，拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。而挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。因此，拍卖出让与挂牌出让体现了不同的竞价程序，不容混淆。根据案涉土地使用权的挂牌公告，涉案土地出让程序显然为挂牌而非拍卖。
2、挂牌中的现场竞价是否就是拍卖？
代理律师认为，挂牌中的现场竞价仍是挂牌程序的组成部分，而非独立的拍卖出让方式。理由是:
首先，无论是《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十九条的规定，还是阳江市土地交易中心的挂牌公告，都明确了“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。”显然，本案中2007年10月31日在阳江市国土局进行的现场竞价会是挂牌程序的组成部分，而非独立的拍卖行为。
其次， 2007年11月1日起施行《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第四款更明确规定“本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。 ”这再次印证了现场竞价是挂牌出让程序的一个组成部分，而不是独立的拍卖。
再次，2007年10月31日现场竞价会的参与人数印证了当时是挂牌中的现场竞价程序而非独立的拍卖出让土地方式。如果强行认定2007年10月31日的现场竞价会是独立于挂牌的拍卖程序，则按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十六条关于拍卖中“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”的规定，由于当日仅有练达公司和陈某两名竞买人，故当日的拍卖实际上是无法进行的，竞价结果仍应以此前的挂牌报价为准。而按照阳江国土局提交的《国有土地使用权竞买报价表》，2007年10月30日11时，陈某提交的竞买报价为5558.84万元，当日11时48分练达公司提交的竞买报价为5569万元。在此情况下，仍然是练达公司在挂牌竞价中成交。反过来说，如果是独立的拍卖出让方式，则基于当日竞买人人数为2人，拍卖会无法进行的客观情况，当天是否存在串通行为都不会对此前的挂牌竞价结果产生实质性影响，更谈不上损害国家利益。
4、一审判决认定的事实并非另案生效刑事判决所载明的事实
另案一审刑事判决对三名犯罪嫌疑人涉及的对三块土地的非法干扰拍卖的行为进行了集中评判，重点是阐明其不构成犯罪的理由，既没有区别是挂牌出让还是拍卖出让，而且也没有载明练达公司、陈某恶意串通的事实。而一审判决采用另案刑事判决中的部分内容时加入了其主观推理，且其推断出本案当事人存在恶意串通的结论与本案大量证据和生效法律文书相悖。
5、一审判决对练达公司否定存在恶意串通这一消极事实要求其举证证明，属于举证责任分配错误
一审判决虽然认定“练达公司和陈某在本案均辩称是受胁迫支付收取相关款项”，但认为双方“并未对此提供足够的证据予以证明，显然，练达公司与陈某的举证无法推翻刑事判决认定的违法事实。”一审判决的这一认定存在一个明显的逻辑错误，即假定刑事判决已认定练达公司和陈伟康存在恶意串通行为，而事实上，刑事判决并不存在这样的事实认定，刑事判决仅认定了阮湾、阮运秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实。但是，阮湾、阮运秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实与练达公司和陈伟康存在恶意串通行为不能直接划上等号。按照谁主张谁举证的基本诉讼原则，在练达公司和陈伟康等人均否认恶意串通的情况下，练达公司对该消极事实并不承担举证责任。该举证责任在于原告，而原告中依据的仅仅是阳江市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，但在该函已被上级检察机关所否定了的情况下，一审法院将此消极事实的举证责任分配给练达公司显然是错误的。这种情况下要求练达公司对没有恶意串通这一消极事实进行举证，显然属于举证责任分配不当。
最高人民法院的终审判决结果及判决理由
最高人民法院全面采纳了笔者提出的上述代理观点，首先，在关于确认案涉《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》的效力所应当适用的法律上，最高院认为，根据本案各方当事人确认并经一、二审查明的事实，案涉土地使用权出让交易是以挂牌出让的方式实施的。挂牌出让土地使用权权交易作为一种特定的民事行为，应当按照国家有关土地使用权挂牌出让的规定执行并受合同法的规制。虽然土地使用权挂牌出让与拍卖出让两种方式在部分操作程序上有近似之处，但却在交易的主体资格、竞买人人数要求、竞报价方式、成交条件等方面存在重大差异；而拍卖法约束和规范的只是拍卖行为。《中华人民共和国拍卖法》第二条明确规定，该法只适用于由拍卖企业所组织实施的拍卖行为，国家工商行政管理部门在执法实践中，不但对于土地使用权的挂牌出让行为不适用拍卖法，而且对于不属于拍卖企业的土地管理部门组织实施的土地使用权拍卖行为，亦明确强调不适用该法。本案中，《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》是基于土地使用权的挂牌出让而非拍卖出让行为而签署，并且其组织实施的主体是当地土地管理部门设立的土地使用权交易机构，该机构属于专门的事业单位而非拍卖企业，故对于本案所涉土地使用权挂牌出让行为，不应适用拍卖法的规定，而应依据合同法的相关规定进行审查认定。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。
其次，最高院采纳了代理律师提出的认定练达公司与陈某恶意串通的证据不足的观点，确认一审判决对举证责任的分配不当。认为原审判决在没有足以证明练达公司与陈某等人存在串通、共谋之事实的其他有效证件的情况下，针对“练达公司与陈某在本案均辩称是受胁迫支付或收取相关款项 ”的主张，仅以其“并未对此提供足够的证据予以证明”为由，令双方承担举证不能的不利后果，进而认定其行为构成恶意串通，属于举证责任分配不当。
再次，最高院采纳了代理律师提出的练达公司的行为并没有损害国家利益的观点。确认在案涉土地使用权挂牌出让前，练达公司为阳江市的市政工程假设投入了大量资金，阳江市政府一直承诺向其出让案涉地块的土地使用权的方式对其投资进行补偿。后因土地使用权管理政策的调整，至政府落实补偿计划前，须改协议出让方式为招拍挂方式出让。将案涉地块以有偿出让的方式交由练达公司开发建设，符合阳江市政府有关当地经济建设的具体部署及其就该宗土地进行开发建设的合理预期，无损于国家、集体及第三人的利益。相反，如果仅因练达公司向陈某等人给付钱款的事实而认定出让合同无效，势必使趋于平稳的社会关系再次陷入不定状态，土地资源长期不能合理、有效利用，社会管理成本徒然增加，无益于国家和社会公共利益。故而确认《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》合法有效。
最后，最高法院在该案诉讼费的承担上，认为该案并非财产型案件，故160余万元的案件受理费应按100元收取。考虑到练达公司向陈某等人给付钱款的事实，即使是迫于黑恶势力的恐吓所为，但这毕竟不是一种适当、合理的解决问题的方式，他人因此而产生竞买人之间恶意串通的怀疑亦属正常。而阳江市检察院、阳江市国土局分别提出检察建议、提起本案诉讼的行为，正是基于合理怀疑而做出的，是为了维护市场秩序，保护国家利益而履职尽责的正当行为，故并无过错，故而100元案例受理费应由练达公司承担。应当说，最高院对本案的判决既维护了法律的正确实施，又有效地平衡了各方利益，堪称一份经典判决。
作者简介：杨明律师毕业于中国人民大学法学院、硕士学位，系中国法学会会员、北京市律师协会房地产专业委员会副主任、中国政法大学硕士联合培养导师，自1992年起先后从事检察官和律师工作，现为北京市炜衡律师事务所高级合伙人、房地产与建设工程部主任。杨明律师办理了大量具有广泛社会影响的案件，出版专著三部，发表文章110余篇。多次立功受奖，曾荣立个人三等功，先后被评为北京市优秀律师党员、北京市海淀区优秀专业律师、北京市十佳房地产律师等。
地址：海淀区北四环西路66号A座16层北京市炜衡律师事务所
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房地产企业拿地后多久开工？多少年不开发会被收回？
来源：土流网招拍挂整理点击量：6656
　　房地产企业每年为了从长期发展考虑，都会到热门城市拿地，那么，房地产企业拿地后一般多久会开始动工盖房？多少年不开发政府可以收回？　　房企拿地后一般多久会开始动工盖房？　　房地产商自从拿到《国有土地使用证》后，还要拿到《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》(建设工程开工证)才能开发建设，这几个证通常需要6个月时间。　　房企多少年不开发政府可以收回？　　房企在拿到《国有土地使用证》证、满二年未动工开发的，政府可以无偿收回土地使用权。　　中华人民共和国土地管理法第三十七条:禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。　　有些地段属于旧城改造项目，有旧房拆迁问题，如果属于多地方政府的引资项目，遇到影响开发建设（如钉子户不拆迁等）问题，属于政府责任，将会允许开发商推迟开发建设时间。　　房企拿地流程　　一般来说，拿地分为一级土地开发和二级土地开发，一级土地开发，就是在政府进行土地整理和储备过程中就介入，代表政府进行土地一级开发，一级开发会为二级开发打下良好基础。二级开发现在基本上都是通过招拍挂形式，直接在公开市场竞价取得，这是目前开发商拿地最多的一种模式。其实，也可以有土地资源的其他公司合作开发项目。
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