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论我国婚姻法在少数民族自治地区变通执行作者：哈密市法院
摘要：《中华人民共和国婚姻法》是我国新政府成立以来最早的一部法律，他的历史悠久，自夏商以来，我国的婚姻法以各种形式存在于习惯法、宗教规则以及各种法典当中，直到新中国的成立，才使得婚姻法有了其应有的地位，同时它也是所有法律中最早规定可以变通或补充规定且被变通或补充规定最多的一部法律。本文将从婚姻法的历史梳理、变通执行的法理依据、具体的执行情况和变通执行所产生的问题及对策等方面来分析我国民族地区婚姻法的变通执行。
关键词：民族自治 历史渊源 婚姻法 变通执行
我国第一部婚姻法中规定：“在少数民族聚居的地区，大行政区人民政府(或军事委员会)或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题的具体情况，对本法制定某些变通的或补充的规定，提请政务院批准施行。”
一、我国婚姻立法的历史演变
我国婚姻法有着悠久的历史，古时的婚字为昏。《礼记o昏义》唐孔颖达疏：“娶妻之礼，以昏为期。因名焉，必以昏者，取其阴来阳往之义，日入后二刻半为昏，以定称之。婿曰昏，妻日姻……谓婿以昏时而来，妻则因之而去也。”汉班固在《白虎通》中曰：昏者，昏时行礼，故日昏。姻者，妇人因夫，故日姻。古时婚姻重在亲迎，亲迎必以黄昏之时，故称为昏。奴隶社会时以礼调整婚姻嫁娶,周时制聘娶六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。从“以俪皮为礼”到六礼有一个漫长的演变过程，唐杜佑在《通典》中作了描绘：“遂皇始有夫妇之道。伏羲氏制嫁娶，以俪皮为礼。五帝驭时，娶妻必告父母。夏亲迎于庭。殷于堂。周制限男女之岁，定婚姻之时，亲迎于户，六礼之仪始备。”封建婚制除继续沿用嫁娶六礼外，并于法典中编置户婚律、九章律、北齐律、开皇律、永徽律、宋刑统、大元通制、大明律、大清律例中都有户婚的内容，以刑罚手段调整婚姻家庭关系。清末由于德日立法的影响，清王朝编纂了《大清民律草案》，其第四编为亲属。中华民国国民政府于1920年12月26日公布了民法亲属编，1921年5月5日施行，婚姻关系于亲属编之中。新中国成立后，我国台湾地区继续沿用此法，并于1985年重新修订，5月24日“立法院”三读通过，6月3日经“总统令”公布施行。
中华人民共和国成立前，各革命根据地的人民政权就开始了婚姻家庭方面的法制建设。1931年11月26日，中华苏维埃共和国中央执行委员会第一次会议通过了有关婚姻条例的决议，同年12月1日，颁行了《中华苏维埃共和国婚姻条例》。后又加以修改，于1934年4月8日颁行了《中国维埃共和国婚姻法》。其主要内容是：确定婚姻自由，废除包办强迫和买卖的婚姻制度；实行一夫一妻制，禁止一夫多妻；实行男女平等；保护妇女和子女的合法权益；保护红军战士的婚姻。其后，许多革命根据地都制定了地区性的法律，有1939年4月的《陕甘宁边区婚姻条例》、1942年12月的《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》、1942年1月的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》，1943年的《晋察冀边区婚姻条例》等。这些法令的基本精神都是废除封建主义婚姻制度，实行新民主主义的婚姻制度。
1950年5月1日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》是新中国颁布的第一部法律。全文分为8章，包括原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活及附则，共27条。内容以调整婚姻关系为主，同时涉及家庭关系方面的各种重要问题。“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等，保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”，就是该法在原则问题上所作的重要规定。为了肃清封建婚姻制度的残余，该法还明确规定禁止重婚、纳妾、收童养媳、干涉寡妇婚姻自由、借婚姻关系索取财物等。 1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了新的《婚姻法》；自1981年1月1日起施行，原婚姻法自新法施行之日起废止，在新的婚姻法中我们根据国情给予我国的五大自治区对婚姻法变通规定的权利，自此，我的婚姻法体系得以建立。
二、针对婚姻法变通的法理思考
对于婚姻法的变通，我们要深究其合理及合法性。变通，现代汉语词典解释为：依据不同的情况，作非原则性的变动。“变通”运用于法律中，即民族自治地区在执行国家法律时，应结合当地民族政治、经济、文化的特点，对某些法律的具体规定进行某些变通，使之更加适用于民族地区。
哲学告诉我们，任何事物都是矛盾的普遍性与特殊性、共性与个性的统一，但共性不能完全包括个性。我国婚姻法律制度建立在辩证唯物主义、历史唯物主义及现代科学的基础之上，主要是根据汉族地区和当时社会主义社会的基本情况和特点，对少数民族的传统文化、社会发展程度、习俗等无法详尽考虑，它的某些内容可能不大适应少数民族特点，因而授权民族自治地方根据当地民族的风俗习惯等特点变通，使该法律能在民族地区顺利地实施。
法律面前人人平等的原则中的“平等”不是“等同”。“法律面前人人平等”不能理解为“人人一样”。人与人之间、地区与地区之间是有差别的，要求照顾不同群体、不同地域的特殊情况。我们在追求“平等”的时候不忽视社会的特殊利益与要求。
在我国的根本大法——宪法中，也明确的规定了自治地方有变通法律的权力。我国有56个民族，每一部法典不可能囊括各民族的特点，采取由民族自治地方制定变通或补充规定的做法，是较为恰当的、有效的办法。
三、关于我国婚姻法的具体规定及实施情况
婚姻法第36条明确规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。”
这些婚姻法变通规定主要有以下几个方面的内容：
（一）重申婚姻法的基本原则和重要规定。重申实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度;保护妇女、儿童的合法利益;实行计划生育，奖励晚婚晚育。重申禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为;禁止借婚姻索取财物;禁止重婚和直系血亲结婚;结婚、离婚必须履行法律手续等规定。
（二）变通婚姻法关于结婚最低年龄等规定。关于结婚最低年龄，婚姻法规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早子20周岁。”婚姻法变通规定为：“结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。”把男女双方结婚的最低年龄各降了两岁。作这样的变通规定，主要是照顾民族自治地方的少数民族中比较普遍流行的早婚习俗。
（三）对婚姻法禁止三代以内旁系血亲结婚的规定，有部分民族自治地方作了变通。变通的内容是对婚姻法禁止三代旁系血亲结婚规定的实行时间和自身内容的变通。
（四）对婚姻法的原则规定加以具体化。为了保证婚姻自由，规定了不同民族的男女结婚受法律保护，任何人不得干涉；禁止宗教干涉婚姻家庭；保障丧偶妇女结婚自由，任何人不得干涉和歧视她们结婚，不许强迫她们“转房”等。为了保证结婚、离婚履行法律手续，宁夏回族自治区自治地方规定，不准以宗教仪式代替法定的结婚、离婚手续;新疆维吾尔自治区等自治地方规定，禁止一方用口头或者文字通知对方的方式离婚。西藏自治区等三个民族自治地方规定，废除“一夫多妻”、“一妻多夫”两种畸形婚姻关系。为了照顾事实上已经存在的这两种婚姻关系，又规定了“对执行本条例之前形成的上述婚姻关系，凡不主动提出解除婚姻关系者，准予维持。”
（五）对婚姻法没有规定的内容作了补充规定。补充规定了婚姻法变通规定适用范围。可以分为三类：一类是只适用于当地少数民族成份，对当地汉族成份不适用；另一类只适用于当地农村、牧区的少数民族成份，对当地汉族成份和居住在城镇的少数民族成份则不适用；还有一类是只适用于当地少数民族成份和与少数民族通婚的汉族成份，而对其他汉族成份不适用。
四、婚姻法变通存在的主要问题及对策
婚姻法变通的内容较为单一，目前我国婚姻法变通补充的内容除了结婚年龄变通、个别自治地方对于三代以内旁系血亲的变通等是强制性规则，不允许人们随意更改或选择之外，其他内容大部分是对《婚姻法》内容的进一步重申或强调，有的甚至是对《婚姻法》条文的简单重复，不同自治地方的变通规定相差不大，地方特色与民族特色不强。
在民族地区婚姻法的变通应当重视吸收少数民族习惯法，丰富婚姻法变通内容。有关婚姻的习惯法是中国少数民族习惯法的重要组成部分，但是这些习惯法并没有被婚姻法的变通补充规定合理地吸收进来，国家法与习惯法在婚姻领域的冲突与紧张关系没有得到有效缓解。国家法赋予了婚姻习惯法极大的生存空间，少数民族婚姻习惯法也因此可能得以延续和发展。
对于婚姻法的变通规定应作扩张解释，变通包括补充对特定地区和民族的仪式婚和事实婚姻予以法律保护，举行结婚仪式是我国延续千年的传统习俗，建国后我国《婚姻法》将仪式婚一举废除，对仅仅举行仪式的“结婚”不予承认。由于深受传统习俗的影响，登记制度的推广虽已超过半个世纪，但绝大多数新婚夫妇在办理登记以后，仍然要举行结婚仪式，而且不少人在心理上认为自己只有在举行仪式以后才属于真正结婚。虽然我国在立法上确立了登记婚，但民间一直在进行着顽强的抵抗，举行婚礼而不办理登记的现象仍然存在，使社会现实与法律制度之间脱节。这种状况在一些少数民族地区尤为严重。仪式婚虽欠缺登记要件，但如果当事人具备了结婚的实质性条件，那么在法律上不按事实婚姻对待显然是不合理的。
此外，《婚姻法》及变通立法的普法宣传应落到位。普法工作在中国已经进行了多年，但实际效果却并不乐观。一些少数民族农村地区，人们对《婚姻法》的规定并不十分清楚，早婚、非法同居、结婚离婚不依法登记的现象依旧很多。“送法下乡”不仅要给老百姓带去适销对路的法律产品，而且要以群众能理解易接受的方式来进行，
《婚姻法》及其变通规定只有符合当地民族的政治、经济和文化特点，并且以普法的形式深入人心，才能被少数民族群众认真地遵守，形成少数民族良好的婚姻家庭秩序，我国婚姻法才能得到最为有效的实施。
人与人之间的人性表现既有共性又有个性。其共性有善恶之分，善表现为自由、平等、博爱，仁义礼智信，勤友洁孝廉；恶表现为专横、欺压、杀戮，坑蒙拐骗昧，吃喝嫖赌抽。一个健康社会的责任就是抑恶扬善。而人性的个性却差别很大，无论是生理还是心理。现有的《婚姻法》用一个标准去要求约束在生理和心理上不同的、有巨大差别的芸芸众生，这是不合理、不科学、不人性、不合辩证法的。人的好奇心和不满足，既是人类不安分的根本，又是社会得以发展前进的动力。反映到婚姻上，就是人们喜新厌旧、不愿意从一而终的内在因素。科学合理的《婚姻法》应该既号召提倡因地制宜的民族婚姻，反对没有差别的大一统思想，允许其他婚姻方式的存在，应将婚姻法的宗旨定位为不以强迫人性、妨碍他人自愿为根本原则，以稳定社会、稳定家庭为根本目的。
婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和，关系到千家万户、男女老少的切身利益，关系到社会生产、人民生活和安定团结。我国婚姻法第36条规定“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通的或补充的规定。”这是立法实事求是原则在解决少数民族婚姻家庭问题方面的具体应用。我国各民族自治地方根据本民族本地区的实际情况，制定颁布了一系列关于实施《婚姻法》的变通条例或补充规定，既遵循了宪法和婚姻法的精神，又尊重了民族婚姻的现状，对于保护和调整各少数民族的婚姻家庭关系，促进民族自治地方社会文明进步起到了举足轻重的重要作用，民族自治地方婚姻法变通规定体现了与宪法和婚姻法精神相统一的原则。宪法是我国的根本大法，是制定一切法律的依据，其他任何法律的制定都只不过是宪法的具体化，其内容要严格地遵循宪法的规定和精神，不能与宪法有任何抵触，否则，制定出来的法律无效。《婚姻法》作为婚姻家庭关系的基本准则，具有极为广泛的普遍性，全国每个家庭每个公民都必须遵守。民族自治地方制定的婚姻立法必须与我国宪法和婚姻法的精神相统一。
【参考文献】
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　　新解释：第十七条【民族自治地方可以制定变通或者补充规定】
　　第十七条　民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
　　【解释】本条是关于我国民族自治地方可以制定变通或者补充规定的规定。
　　我国是统一的多民族国家，按照宪法规定，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。民族自治地方分为自治区、自治州和自治县。实行民族区域自治，体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神，体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。考虑到我国幅员辽阔，地区间经济、文化发展不平衡，特别是自治地方与沿海发达地区相比，差距很大，国家立法是面向全国的，难以完全照顾到民族自治地方的特殊情况，民事诉讼法的有些具体规定可能不完全适合民族自治地方的一些特殊情况，因此，应当允许各民族自治区域根据当地民族的政治、经济和文化的特点，在不违反宪法和本法基本原则的前提下，为贯彻实施民事诉讼法而制定变通或者补充规定。本条的规定既体现了宪法&各民族一律平等&的原则，也符合我国的民族自治的实际情况。
　　本条的规定有以下几个含义：
　　1.制定变通和补充规定的原则。民族自治地方根据本条的授权，可以制定变通和补充规定，但一定要遵循宪法和本法的原则，不得与之相抵触。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力和权威，是国家统一和各民族团结的基础，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，宪法的各项原则和规定必须得到全面的遵守和。因此，宪法的规定是不能变通的，否则，就无法维护国家的统一和各民族的团结。民事诉讼法是国家的基本法，制定变通或者补充规定，也不能违反民事诉讼法的基本原则，如果对民事诉讼法基本原则作出变通，就是对整个民事诉讼法的否定，当然谈不上民事诉讼法在本民族自治区域内的遵守和执行，这是违背本条的立法原意的。因此，本法规定的人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳;有平等的诉讼权利等基本原则，不能变通。同样，作补充规定也不得违反上述基本原则。此外，根据立法法的有关规定，对民事诉讼法的变通不得违反民族区域自治法的规定，以及其他有关法律、专门就民族区域自治地方所作的规定。再者，制定变通和补充规定要结合当地民族的具体情况，符合民族自治区域各民族的根本利益，作到符合实际，行之有效。
　　2.制定变通和补充规定的程序。对本法的变通或者补充规定的制定机关是该自治地方的人民代表大会。自治地方人民代表大会通过该规定，必须报上一级人民代表大会常务委员会批准。按照本条规定，自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。这一规定，也是对宪法和民族区域自治法有关规定的重申，也符合立法法的有关规定，目的主要是出于国家法制统一的考虑。例如，由于自治区制定的规定可以对本法进行变通或者补充，那么该有关变通或者补充规定是否适当，是否违反宪法规定和本法的基本原则，则由全国人大常委会来进行审查。经审查，认为有关的变通或者补充规定是适当的，便作出批准的决定，该变通或者补充规定即生效;否则，全国人大常委会可以作出不批准的决定，自治区的人民代表大会就此应当作出修改。
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民族自治地方可以制定变通或者补充性收养规定？
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新婚姻法解释：民族自治地方变通规定
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#7 /opt///ssi/index.php(12): App::run()
　　新解释：民族自治地方变通规定
　　第五十条　民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
　　【解释】本条是对民族自治地方人大有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定及其制定程序的规定。该条是在原婚姻法第三十六条的基础上主要对变通规定的生效程序作了修改。
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　　我国是一个统一的多民族国家，全国共有56个民族，少数民族人口2000年为10643万人，占全国总人口的8.41%。民族自治地方行政区域的总面积约610万平方公里，占我国总面积的60%以上，其中各少数民族总人口为5000多万人。长期以来，由于各个民族的经济、文化发展水平不同;生产条件、自然环境、生活方式、传统文化、宗教和风俗习惯各有差异，因此在婚姻家庭领域里也存在着不同的特点。根据我国宪法、法律的有关规定和国家的民族政策，各民族一律平等，国家发展和维护各民族平等、团结、互助的民族关系，尊重少数民族传统的宗教、道德和生活方式，其中当然也包括婚姻家庭方面的传统习惯。本条的规定，正是党的民族政策在婚姻法上的具体体现，也是宪法原则在婚姻法上的具体化。
　　婚姻法规定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，禁止重婚，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃等基本原则以及其他有关规定是正确的，也是符合我国各族人民的根本利益的，在各民族地方同样也是适用的。但为了尊重少数民族的风俗习惯，维护民族团结，作出某些变通的规定也是必要的。我国宪法和民族区域自治法均规定，各民族&都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由&，婚姻家庭方面也不例外。许多根植于民族文化的优良传统，使得我国人民的婚姻家庭生活更加绚丽多彩。对那些落后的陈规陋俗，应由各民族自治地方的自治机关采取妥善的步骤和办法，逐步地改革。制定变通规定有利于婚姻法的贯彻执行，也是依法行使自治权的必然要求。
　　自1980年原婚姻法公布以来，各民族自治地方根据宪法和婚姻法的基本原则，结合本地区的具体情况，先后制定了一些补充规定或变通条例。如新疆维吾尔自治区日制定的执行婚姻法的补充规定，西藏自治区日制定的施行婚姻法的变通条例，宁夏回族自治区日制定的执行婚姻法的补充规定，内蒙古自治区日制定的执行婚姻法的补充规定。除此之外，一些自治州，如：甘孜、阿坝、凉山、黔南等;自治县，如：循化、门源、化隆等也制定了一些变通规定。这些规定，既符合我国婚姻法的基本原则，又适合各民族自治地方婚姻家庭的具体情况，对加强民族团结、促进当地婚姻家庭关系、改革婚姻家庭制度产生了良好的影响。
　　上述规定主要是在以下方面对婚姻法作了变通或补充：
　　1.关于法定婚龄。我国少数民族男女一般在十七、八岁左右就结婚，特别是南部沿海和西南边疆的少数民族，结婚更早。婚姻法规定的法定婚龄，在这些少数民族地区若不适当降低是难以执行的。因此，许多自治地方将婚姻法规定的最低结婚年龄分别降低了两岁，即男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。如新疆规定，结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。西藏、宁夏、内蒙古自治区以及一些州、县级自治地方都有类似变通规定。
　　2.关于近亲结婚。少数民族大多聚居在边疆、山区，人口稀少，交通不便，通婚范围比较狭小。不少民族实行民族内婚制，近亲结婚较多，表兄弟姐妹结婚更是许多民族的习惯。对于禁止三代以内旁系血亲结婚问题，有的民族自治地方作了变通规定。如，内蒙古自治区规定，大力提倡三代以内的旁系血亲不结婚。宁夏回族自治区规定，禁止三代以内的旁系血亲结婚的规定，回族推迟到日起执行。
　　3.关于禁止宗教干涉婚姻家庭。许多民族都信仰宗教。如藏族信仰喇嘛教、回族信仰伊斯兰教、傣族信仰佛教等。宪法规定我国公民有宗教信仰自由，国家保护正常的宗教活动，但不得利用宗教力量对婚姻家庭进行非法干涉。因此，一些民族自治地方规定禁止宗教干涉婚姻家庭，如新疆、西藏等。
　　4.关于少数民族的婚嫁仪式。少数民族的婚嫁仪式各具特色，丰富多彩，反映了各民族文化和历史的发展。如：傣族男女结婚要请寨中有威望的老人祝福，并在新郎、新娘手上拴线，以示吉祥;景颇族结婚时男方先将姑娘&偷&回家中，然后再提亲、宴请宾客;有的民族男女双方自愿举行&抢婚&，等等。这些传统的仪式，大多数并不违背婚姻法的基本原则，应当予以尊重和保护。如西藏规定，对各少数民族传统的婚嫁仪式，在不妨碍婚姻自由的前提下，应予尊重。
　　5.关于婚姻家庭习俗的改革。这些改革涉及到婚姻家庭的许多方面，由于各民族自治地方的情况不同，许多规定各有其针对性。如：西藏规定：废除一夫多妻、一妻多夫等封建婚姻，对执行本条例之前形成的上述婚姻关系，凡不主动提出解除婚姻关系者，准予维持。对该条例实施后形成的一夫多妻或一妻多夫的结合，应按重婚论处。有些少数民族群众结婚不办理登记，离婚不经法定程序，致使婚姻的成立和解除得不到法律的保护，当事人特别是女方的权益得不到有效的保障，有的地方甚至存在&休妻&的离婚方式。因此，许多民族自治地方都强调结婚、离婚必须办理法律手续。如新疆规定，禁止一方用口头或文字通知对方的方法离婚。
　　除上述之外，不同民族之间的通婚问题，婚姻法并无限制性规定。一些自治地方对此作了补充，明确规定不同民族之间可以通婚。如宁夏规定，回族同其他民族的男女自愿结婚，任何人不得干涉。有些民族自治地方的规定还涉及保护寡妇的婚姻自由、非婚生子女的保护以及子女的姓氏问题等内容。
　　这些变通或补充规定的适用范围，各民族自治地方都是根据本地的实际情况作出，具体规定不完全一致。新疆、西藏、宁夏、内蒙古自治区规定只适用于居住在本自治区的各少数民族。化隆、循化等自治县规定只适用于少数民族中的一般群众。甘孜、阿坝等自治州规定既适用于本州的少数民族，也适用于同少数民族结婚的汉族。
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