浅谈“对赌协议”的财税处理
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“对赌协议”即或有对价协议，是收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对未来不确定的情况进行一种约定
来源：中子星财税共享中心&浅谈“对赌协议”的财税处理一、对赌协议的概念“对赌协议”即或有对价协议，是收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。收购方（投资方）在对赌协议中主要涉及支付现金或股权支付。二、“对赌协议”被证监会允许证监会于修改《上市公司重大资产重组管理办法》的决定（中国证券监督管理委员会令第127号）第三十五条规定：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”该条款于日生效实施的《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令第53号）中即被允许。三、“对赌协议”被中国司法所接纳2012年11月，海富投资与香港迪亚公司对赌案件是中国PE第一案，由于该案一、二审法院均判决对赌条款无效，一时间，掀起资本市场的轩然大波，PE们纷纷忧心忡忡，担心对赌条款被中国司法判处死刑。经过一波三折，最高人民法院再审判决撤销二审判决，改判香港迪亚公司按对赌条款约定向海富投资支付补偿款。至此，“对赌协议”被中国司法所接纳。四、“对赌协议”的财税处理税务处理方面，对赌协议相关所得存在多种不同的观点，如下：1、捐赠说该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税；支付方如为企业，作为非公益性捐赠，不得所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。2、违约金说该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。3、保证合同说该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十四条判断是否能够税前扣除。4、合同价款调整说该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。5、衍生工具说该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。五种方式中，捐赠说对纳税人最为不利。违约说和金融工具说两者虽是处理不同，但结果却殊途同归。合同价款调整说是对纳税人最为有利的一种处理方式，当支付方为个人时，该业绩补偿款可能涉及个税可办理退税。但是，根据日，国家税务总局发布的《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（以下简称“67号公告”）第九条：“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。”虽然，67号公告第九条规定后续收入是对原股权转让的价格调整，是对“合同价格调整说”的有力支持。另外，日《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》也表明了地方税务局的观点。该复函认为：“公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本”。（提示：复函是海南地税局对于个案的回复，我国税法对对赌协议的所得税处理并没有国家层面的统一的规定）实际上，67号公告第九条规定的是“正向对赌协议”（初步对价＋或有对价）。所谓正向对赌协议，是指股权转让交易中，出让方转让股权，受让方于交易达成时先支付一笔价款，之后再根据目标公司的业绩指标或其他约定情形是否达成，再于支付给出让方约定的额外的价款。然而，“反向对赌协议”的情况，比如A为有限合伙企业，控股B目标公司，A与投资者签订股权转让合同，并同时约定，如果将来的某几年B业绩的复合增长率低于50%，A公司的合伙人向投资人赔偿一定数额的股权或者以等值现金代价支付。67号公告第九条并未明确。实务中，涉及“反向对赌协议”，只能从政策立法精神理解并争取，这也是我国制定税法不合理之处。
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作者：褚剑轩
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自然人股权转让如何缴纳个人所得税 个人转让股权税收政策 一、《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》国税函【号文件（已被67号废）
一是计税依据明显偏低并无正当理由的，按照转让方占被投资企业净资产份额确认计税依据； 二是明确股权转让个人所得税的纳税地点为被投资企业所在地； 三是规定了办理个人所得税完税或免税、不征税证明为股权工商变更的前置程序； 个人转让股权税收政策 二、《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》国家税务总局2010年27号公告 （一）文件对计税依据明显偏低并无正当理由做了明细解释，规定五种情况属于计税依据明显偏低，四种情形属于有正当理由；
（二）规定如果土地、不动产等六类资产合计占资产总额50%以上的，按照净资产评估价格核定计税依据。
三、《关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》国家税务总局2011年41号公告 （一）借鉴流转税的“价外费用”，股权转让收入规定全口径收入，既包括股权转让款，也包括赔偿金、违约金等价外收入； （二）对不构成公司的非股权权益转让，比照股权转让处理； （三）对撤资、减资明确比照股权转让处理。 四、《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》国税函[号文件
股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，双方协议解除原股权转让合同的，是另外一次股权转让行为，原缴纳个人所得税不予退回；
股权转让合同未履行完毕，执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同，并原价收回股权的，从行政行为合理性原则出发，不应缴纳个人所得税。
五、国税函[号文件
该文件明确，股权成功转让后，转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入，应并入股权转让所得缴纳个人所得税。 六、《关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》国税函[号文件 （被总局2011年2号公告第522项废止） 国税总局对福建省地税局的批复 规定个人以非货币性资产对外投资，暂不征收个人所得税，未来转让时其计税基础按照投资资产的原计税基础确认。由于股权也属于非货币性资产，该文件被认为也适用于以股权进行投资的行为，因此在2011年以前，以股权进行投资不征收个人所得税。 七、《关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》国税函[2011]89号文件（文件注明不予公开） 国税总局对江苏省地税局的批复 确认苏宁环球公司的自然人股东以其持有的浦东建设公司股权参与苏宁环球定向增发的行为，属于股权转让行为，应该征收个人所得税。 案例一
白某于2010年和A有限公司（系国有企业）共同出资2000万元，成立了一家房地产开发有限公司，其中，白某出资980万元、A有限公司出资1020万元。2015年年初，A有限公司的上级主管部门规定，其下属企业不再允许和自然人合资办企业，可以和其他企业合资办企业。于是，白某把980万元股权，以平价即980万元的价格，转让给了自己于%出资成立的B有限公司。白某股权转让时，白某的股权转让价格980万元低于对应的房地产开发有限公司净资产份额。
分析： 国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2014年第67号 ）第十二条规定，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的，视为股权转让收入明显偏低。第十一条规定，申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。
甲公司拟通过增资取得乙公司70%的股权。甲公司将支付乙公司原股东8000万元（含税），作为其放弃认购增资的补偿款，另支付4000万元对乙公司增资。乙公司原股东（如为法人股东）取得的8000万元是否缴纳企业所得税？如何计算所得额？
——股东放弃增资的补偿款如何缴税
案例三 A公司注册资本90万元，为甲方投资，当前A公司净资产公允价值为900万元。现乙方投资100万元进入A公司，则A公司净资产公允价值增加为1000万元。其中，乙方占10%，10万元为注册资本，90万元为资本公积。同时，甲、乙双方协商同意再增资200万元，按投资比例计算，甲方增资180万元，乙方增资20万元。增资后，A公司注册资本增加到300万元，净资产公允价值为1200万元。A公司注册资本与公允价值比为1∶4。 假定：现甲方放弃增资180万元，让给乙方。由于180万元对应的公允价值为720万元（180×4），所以，乙方除支付增资款180万元外，还要支付甲方补偿款540万元。乙方在本轮增资中共计支付款项740万元（20＋180＋540）。增资后，乙方在300万元注册资本金中占210万元（10＋200），达70%，甲方仍占90万元，占比30%
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股权转让个税新规堵“对赌条款”漏洞
来源：中国产经新闻&　　 |
12月17日，国家税务总局通过官网发布《所得管理办法（试行）》（以下简称《办法》），自日起执行。相比较原规定而言，覆盖范围更广，政策执行的确定性显著增强。
现行规定，个人从上海证券交易所、深圳证券交易所取得的上市公司股票转让所得，暂不征收个人所得税；个人转让上市公司限售股，依照相关规定征收个人所得税。对于个人转让上述两种情形以外的股权取得的所得，应依法征收20%的个人所得税，其他类型的仍按照现行税法规定进行缴纳。
虽然国家税务总局近年来先后下发《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》和《关于股权转让个人所得税计税依据核定问题的公告》，但随着经济社会的发展，各式各样的股权并购层出不穷，交易内容也日趋多样性，社会各界对完善和升级现行股权转让个人所得税相关规定的诉求颇为强烈。
近些年，在股权交易中通过操作净资产来进行避税似乎有抬头之势。为了堵塞这一漏洞，《办法》规定，被转让企业拥有土地、房屋等重大资产的，应以股权对应的净资产的公允价值为标准来衡量股权的转让价格是否偏低，而并非账面价值。并且还将知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业，才须经中介机构评估核实的标准降低到20%。
&对赌条款&通常约定，当被投资企业业绩未达到预定指标时，原股东应当对新加入的投资者给予一定的现金或其它补偿，以调整被投资企业估值。反之，如果被投资企业的业绩达到预定或超过预定目标，则新加入的投资者需要给原股东(或经营团队)一定的货币或其他补偿。对赌条款在上市公司发生并购中经常出现。
一直以来，税务总局对由于&对赌条款&约定而发生的后续估值调整款项如何进行税务处理未有明确规定。一些业内人士认为，《办法》第9条的规定可以被视为是税总对&对赌条款&个人所得税纳税规则的部分澄清。根据第9条的规定，&纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入&，如果按照该规定，超过承诺额的收益都属于后续收入，，则需要缴纳所得税。
国家税务总局所得税司有关负责人介绍，《办法》主要是规范股权转让过程中征、纳双方的权利、义务，在延续原有规定主要框架的基础上，就股权转让范围、股权转让双方及被投资企业的权利义务、股权转让收入和股权原值的确认、纳税时点、税务机关征收管理、服务规范等问题进行了补充和完善，使相关规定更为科学和全面。
《办法》的发布，既能有效解决当前困扰纳税人和基层税务机关的征纳难题，还因进一步增强了政策的确定性、可操作性，从而大大降低纳税人的纳税风险和税务机关的执法风险，为我国个人股权投资行为的健康发展和规范运行提供了更为良好的税收环境。【】
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