保证必须是主合同以外的第三人为他人债务作担保
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《担保法》第六条《担保法》所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
【释义】本条规定了保证的概念
一、保证的概念&保证&一词在日常生活中经常使用，但法律中的&保证&有其特殊的含义，它是债的一种担保方式，是指法人、其他组织或者公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的规定履行债务或者承担责任。在保证法律关系中，提供保证的第三人为保证人。保证法律关系涉及保证人、债权人和债务人三方面，所以，债权人、债务人和保证人的权利义务关系一般需要三个不同的法律关系加以确立。债权人和债务人订立的买卖、借贷或者其他合同，一般被称为主合同，它是保证关系成立的基础;债务人可以就委托保证人提供保证一事达成协议;保证人和债权人订立的保证合同，是保证法律关系中最重要的内容，保证人依据保证合同的规定承担相应的责任。传统民法意义上的保证合同，是以债权人和债务人之间主合同的成立为前提的。债权人和债务人订立的主合同，是保证关系产生的基础。保证合同作为从合同，债权人和保证人权利和义务关系在保证合同中确定，保证合同一般在主债务合同成立后订立，但是有时为了便于主债务合同的成立，保证合同也可以在主债务合同成立同时或者之前订立。近些年来，国际经济贸易中出现了一些新的保证方式，比如，凭要求即付等，这些保证可以独立于主合同存在。虽然担保法没有对这些新的保证方式加以规定，但是根据担保法第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，担保合同另有规定的，按照约定。所以，当事人在经济活动中也可以适用独立于主合同的保证形式。
1981年我国颁布的经济合同法曾对保证方式作了规定，1986年的民法通则规定:&保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。&最高人民法院也曾多次对保证问题作过司法解释。担保法对保证的内容做了全面的规定，其中涉及保证的概念、保证人的资格、保证的方式以及保证责任等内容。依照传统民法理论，保证被列为人的担保范畴，相对于抵押、质押和留置这些物的担保形式来说，保证更具有手续简便、有利于当事人操作等优点，所以，在现代社会中，使用保证担保方式的越来越多。随着市场经济的进一步发展，商品交易的规范化，保证这种担保方式将发挥出更大的作用。
二、保证的法律特征保证具有以下法律特征:
(一)保证必须是主合同以外的第三人为他人债务作担保，债务人不得为自己的债务作保证;
(二)虽然保证是保证人以其信誉和不特定的财产来担保债务履行的，但是设定担保关系时，保证人应当具有足以承担保证责任的财产，具有代为履行债务能力是保证人应当具备的条件;
(三)保证人根据不同的保证方式承担相应的法律责任。一般保证的保证人只有在债务人经审判或者仲裁后仍然不能履行债务的，才承担保证责任。承担连带责任保证的保证人在债务履行期届满没有履行债务时，即可以应债权人的要求承担保证责任;(四)共同保证的保证人和单个保证人的权利义务有所不同。保证既可以是单个保证人为某一债务提供保证，也可以是两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证。后者称为共同保证，共同保证相对于债权人来说比单个人保证更为可靠，但随着保证人的增加，也使当事人之间的权利义务有了一些新的变化。保证人除了和债权人、债务人存在一定权利和义务关系外，保证人内部也产生了权利和义务关系。保证人在合同中对保证份额有约定的，保证人按照合同约定的份额承担保证责任;保证人没有约定保证份额，保证人之间承担连带责任，各保证人对保证的全部债务都负有清偿责任。债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任，已经承担保证责任的保证人，既有权向债务人追偿，也可以要求其他承担连带责任的保证人偿付其应承担的份额。
此外，保证作为一项重要的担保活动，应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用等民事活动的基本原则。不论债权人、债务人和保证人都应当依照自己的意愿行事，任何单位和个人都不能对保证关系当事人的自主权进行干涉。但是，近些年来，由于我国经济体制改革方面的法律不太健全，出现了一些以行政手段干涉当事人自主权的行为。在保证方面主要表现在强令银行等金融机构或者企业为他人作保证。比如，有的领导批了一个条子，银行就得给某个项目提供保证;有的政府主管部门说一句话，效益好的企业就要为亏损企业贷款提供保证。结果贷款收不回来，提供保证的银行和企业不得不承担保证责任。这样不仅以行政手段破坏了正常的市场经济体制，而且，极大地损害了银行等金融机构和企业的自主权。因此，担保法第十一条规定，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证，对于违反法律规定强令他人提供保证的单位和个人，银行等金融机构或者企业有权拒绝。这样银行等金融机构或者企业在保护自主权时就有了法律依据，有利于改变以前靠行政手段干预经济的不正常情况，使我国的经济能适合经济规律健康发展。
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【期刊名称】
民事调解担保条款中的常见问题及解决思路
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 6【页码】 88
【摘要】 【要点提示】　在案件调解过程中，案外人若同意对被告的债务提供担保，可将其列为第三人参加调解。此时，法院应对调解协议的形式要件、实质要件及可执行性进行审查；还应采取当事人、担保人在调解协议上一旦签字协议即生效的做法，以避免担保人不签收调解书影响到调解协议的效力；针对不同抵押权和质权生效要件的差异，法院对不同生效要件的担保应采取不同的措施，以解决担保和调解生效时间不一致的问题。若未达成调解协议，第三人应退出诉讼。
　　■案号　一审：（2011）西民初字第26170号
【全文】【】 &&&& 　　【案情】
　　原告：李玉芝。
　　被告：北京新苑贸易有限公司（以下简称贸易公司）。
　　第三人：戴庆。
　　被告贸易公司自1995年起多次向原告李玉芝购买食品叉烤杯和视力保健黑板灯，双方一直未签订书面合同。李玉芝送货后，有时贸易公司法定代表人戴庆填写收货清单，有时李玉芝本人填写收货清单。贸易公司多次以现金形式向李玉芝支付货款，对于部分付款李玉芝出具了收条，但多数付款没有收条及其他付款凭证。李玉芝认为，虽然贸易公司每年都向其付款，但截至日，贸易公司尚拖欠货款108000元，故起诉要求商贸公司支付货款108000元。
　　【审判】
　　北京市西城区人民法院经审理认为，双方交易持续时间久，部分交易没有保留单据，对双方进行调解较为适合。贸易公司表示其已经支付了大部分货款，仅尚欠5万余元没有支付。由于贸易公司已经被吊销营业执照，李玉芝担心纵使同意调解方案其债权也不能获得清偿。此时，戴庆表示，如果能够调解，其愿意为贸易公司的债务承担担保责任。最终，戴庆作为本案第三人参加调解，各方达成如下调解协议：1．贸易公司于日前给付原告李玉芝货款6万元；2．戴庆对贸易公司的给付义务承担连带清偿责任，并有权在承担连带责任后向贸易公司追偿。
　　【评析】
　　本案看似简单，却涉及民事调解担保的诸多问题。
　　一、民事调解担保及担保人特点
　　根据最高人民法院《》（以下简称《调解规定》）第11条和第19条第1款的规定，民事调解担保，是指人民法院在对民事案件进行调解的过程中，经当事人协商达成调解协议，约定由一方当事人提供担保或者案外人同意为一方当事人提供担保，并经人民法院审查予以认可的制度，当调解协议确定的担保条款条件成就后，当事人可以申请法院执行。
　　调解担保既可以由被告提供担保（抵押、质押），也可以由案外第三人（担保人）提供担保。调解担保中的担保人（非被告提供担保）具有以下特点：1．担保人在原告起诉时不是案件当事人。2．担保人不是债务人，如果担保人是债务人，其应作为案件被告参加诉讼。3．只有在调解中，法院才能确认担保人承担担保责任，如果不能调解，则担保人在案件庭审及裁判中不能作为当事人参加诉讼，更不应承担民事责任。简言之，担保人原不需要承担民事责任，但是在案件调解中其自愿为债务人（被告）的债务承担担保责任，担保人仅参加调解活动。
　　二、调解担保条款存在的问题及解决思路
　　《调解规定》关于调解担保的条款仅有上述两条，仍存在若干亟待解决的问题。结合本案，笔者对民事调解担保条款存在的如下问题进行探讨。
　　（一）没有明确法院的审查地位。
　　《调解规定》中规定：调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保，法院应当准许。按照通常的理解，担保人提供担保，法院在应当准许之前应对担保进行审查，经审查认为担保符合法律规定的，方能准许。但是，《调解规定》没有规定法院的审查地位及审查范围，导致法院对适用调解担保持谨慎态度。
　　针对此问题，笔者建议，法院从以下三个方面进行审查：第一，形式审查。首先，审查担保人是否具有担保资格和能力；其次，审查调解协议是否具备必备要件，即当事人、担保人是否将调解内容及担保内容写入调解协议；再次，审查担保的种类。担保法规定了保证、抵押、质押、留置四种担保方式。调解担保是保证人或者案外人自愿为债权人的债权提供的担保，因此没有留置的适用空间。债权人要求为调解提供担保，是基于对债务人履行能力的不信任，应禁止债务人为自己提供保证。保证分为一般保证和连带保证，法院还应审查保证的形式。我国担保法律以列举方式规定了可以担保以及禁止进行抵押和质押的财产，法院还应审查担保物及对应的担保方式是否合法。第二，实质审查。根据物权法的规定，担保合同一般在合同成立时即生效。但是，担保有可能会因为违反法律的强制性规定等情形导致无效，例如，违反合同法第五十二条的规定，违反物权法中禁止抵押或者质押情形的规定。为了避免在履行调解协议的过程中发生争议，法院应对调解协议中担保条款的内容进行实质性审查，审查担保条款是否存在无效或者效力不确定的情形。对于无效或者效力不确定的担保协议，法院具有释明义务，并告知当事人可以重新约定担保。第三，可执行性审查。在当事人不履行调解协议的情况下，法院可以经权利人的申请而执行担保财产或者对保证人进行执行。因此，在确认调解协议前，法院需要审查担保条款是否明确、具体，是否具有可执行性。
　　在审查中发现以下问题，法官应向当事人、担保人释明：第一，针对担保人主体资格，询问债权人是否对担保人主体资格及担保能力有异议。第二，如果担保方式为保证，应向当事人及担保人释明一般保证与连带保证的区别。第三，如果担保方式为抵押或质押，释明担保合同及抵押权（质权）的生效要件、登记（交付）的作用、不进行登记（交付）的后果。第四，如果经审查发现担保条款存在无效或效力待定的情形，应释明并询问当事人、担保人是否同意变更担保，并告知不变更的后果。第五，释明当事人、担保人，其可以同意，在调解协议上一旦签字调解协议即生效，并询问当事人、担保人的意见。
　　（二）没有考虑担保人不签收调解书的问题。
　　根据《调解规定》，在案外人提供担保时，法院制作了调解书，应当将调解书送交担保人。担保人不签收调解书，不影响调解书生效。也就是说，担保人拒绝签收调解书的，调解书仍然生效，但是调解协议对其没有法律约束力，担保条款不具有执行力，一旦债务人没有履行调解书确定的义务，则权利人的权利难以获得有效保障。
　　欲解决此问题，首先，应明确调解协议的性质。调解协议相当于当事人及担保人对当事人的权利义务达成新的合同，内容包含当事人之间的主合同，又包含债权人和担保人之间的担保合同，兼有主合同和担保合同的性质。其次，应明确调解生效时间。民事诉讼法第八十九条规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。第九十条规定，对于调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件、其他不需要制作调解书的案件，可以不制作调解书。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。可见，调解的生效时间是，对于需要制作调解书的案件，调解书经双方当事人签收后生效；对于不需要制作调解书的案件，当事人及审判人员、书记员在调解协议上签章时生效。《调解规定》第13条对其他不需要制作调解书的案件进行了解释：“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”
　　参照上述规定，笔者建议：首先，当事人、担保人在对调解协议达成一致意见后，法院经过审查，如果认为调解内容及担保均符合法律规定，应根据协议内容由法院另行制作调解协议，并根据《调解规定》第13条的内容，要求当事人、担保人同意各方人员及审判人员、书记员在调解协议上签字后协议即生效，而不应要求当事人在签收调解书后调解书才生效；同时，法院应在调解协议上载明：本调解协议经当事人、担保人及审判人员、书记员签字后即发生法律效力，本院将根据调解协议制作调解书，调解书作为申请法院执行的依据。其次，不论当事人是否要求，法院均应根据调解协议制作调解书，在调解书中载明：上述调解协议已经于某日（经法院确认的调解协议签订日期）经当事人、担保人、审判员、书记员签字生效，如当事人、担保人不履行调解协议之义务，本调解书则作为申请执行的依据，并将调解书送达当事人
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