合同自由原则是否能突破法律强行性规范的权力监督与制约原则

主要内容/合同相对性原则
劳动合同法合同相对性原则包含了非常丰富和复杂的内容,并且广泛体现于合同中的各项制度之中,法学界一般都将其概括为以下三个方面:
1、主体的,即指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起。
具体的说,由于合同关系是仅在特定人之间发生的,因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求,非合同关系当事人,没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。另外,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。
2、内容的相对性,即指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有合同规定的权利,并承担该合同规定的义务,当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利,更不负担合同中规定的义务。在双方合同中,还表现为一方的权利就是另一方的义务,权利义务相互对应,互为因果,呈现出“”,权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。
从合同内容的相对性可以引申出几个具体规则。一是合同赋予当事人享有的权利,原则上并不及于第三人,合同规定由当事人承担的义务,一般也不能对第三人产生。二是合同当事人无权为他人设定合同上的义务。三是合同权利与义务主要对合同产生约束力,法律的特殊规定即为合同的相对性原则的例外。
3、责任的相对性,即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。
违反合同的责任的相对性的内容包含三个方面:第一,违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任,而不能将责任推卸给他人。第二,在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任后,有权向第三人追偿,债务人为第三人的行为负责,既是合同相对性原则的体现,也是保护利益所必须的。第三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任。
另外,在的一文中对该原则的内容的表述除了以上三项外,又增加了第四项,即,即在认定某一合同有效、无效、可撤销或者效力未定时,我们应当基于该合同本身提供的事实作出决断,看该合同本身是否满足了合同法要求的全部要件。本人认为所谓的合同相对性主要是就合同与第三人的关系而言,把效力判断作为合同相对性原则的内容太过牵强,不够严谨。
法学评价/合同相对性原则
突破理论两大法系将合同的相对性原则,均视为合同法的基本原则,虽然在具体规则上存在一定差异,但是都认为合同的相对性原则是指“合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力,只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务,合同债权也主要受合同法的保护。”,“合同的相对性,是合同规则和制度的奠基石,在债法或合同法中具有十分重要的地位”。
在中,合同相对性原则一直作为合同法的一条根本性原则来加以彻底的坚持。在20世纪初,曾说:“在英国法中,有些原则是基础性的。其中之一就是只有合同的当事人才能就该合同提起诉讼。我们的法律不知道什么因合同产生的第三人的权利。[4]”合同相对性原则反映了合同自由原则的要求,但是,随着社会经济的发展和交易的日趋频繁,固守这一原则并不一定符合当事人的意愿,而且在很大程度上已难以满足平衡社会利益)实现公平正义的需要。所以必须将相对性原则重新放在现实的社会经济条件下进行检讨。为此,随着合同理论的现代化进程!各国立法及司法基于现实的考虑,在承认相对性原则的大前提下,在不同程度上承认合同相对性原则的例外(袁合川称之为),如为第三人利益合同,债权不可侵犯,合同的保全措施,债权的等制 度,这已成为合同立法的世界潮流。
但是,突破理论虽然未遵循合同相对性原则,但它与彻底否认合同相对性原则有本质区别。突破理论的适用虽然形式上表现为无视合同相对性原则,但从实质上分析,突破理论的适用结果不外是对相对性原则的一种例外,这种例外或突破的存在,并未否定相对性原则,并不意味着相对性原则的丧失,相反,它是对相对性原则的一种维护和补充。突破理论的功能在于弥补合同相对性原则的不足,衡平当事人和第三人间的利益,体现了权利不可侵犯性和鼓励交易的理念。因为突破理论实质上是对相对性原则在某些特定情况下,由于违反了正义、衡平的理念,而作出的例外规定和补充,是在承认相对性原则存在的前提下,就特定事实否定相对性原则,而不是对该制度的存在给予全面否定,相对性原则仍是合同法不可或缺的根本原则。也就是说,突破理论与相对性原则在内在的上是相统一的,都是对实质正义与社会妥当性的追求,都是从不同角度对债权人或弱者权利的保护,这种突破与相对性在实质上并无矛盾,这种小改变将会给合同法带来大发展,这也是的象征[5]。
突破理论的精髓在于它维护了相对性原则的宗旨,并使其在获得有益补充和完善的基础上发展。正是因为有机结合了这些看似对立的,才使合同相对性原则在现代市场经济条件下仍具有灵活性和适应性,才使这一古老的原则完成了其现代化的历程,也正是有了突破理论,才使得相对性原则得以进一步修正,从而使得更加合理,也才可能在新的条件下进一步促进社会经济生活的繁荣与发展。
债的相对性/合同相对性原则
债权“”最早起源于罗马法。罗马法中的债被称为“”,意指“当事人之间的羁束状态而言。”[6]换言之,是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定给付的法律关系,所以不能像一样有追及性,而只能对特定人产生效力。
为了体现债的相对性原理,在合同法领域,曾确立了“(缔约行为)应该在要约人和受要约人之间达 成”、“任何人不得为他人缔约”等规则,因此第三人不得介入合同关系。依罗马法学家的观点,行使诉权也必须有直接的利益,而由于第三人与债务人之间并无直接利益关系,因此不能对债务人提出请求。此种限制也使当事人不能缔结其他合同。
在中,因为法律上并不存在债的概念及体系,所以大陆法中的“债的相对性”概念被称之为“合同的相对性”。其主要内容是,“合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生约束力,而非合同当事人不能诉请强制执行合同。”
在英美法上,合同相对性规则具体包括以下内容:
第一,只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。由于合同通常被界定为“(对同一权利或财产)有合法利益的人之间的关系”,因此“合同权利只对合同的当事人才有约束力,而且,只有他们才能行使合同规定的权利。”[8]
第二,合同当事人可以为第三人设定权利,但第三人不能请求合同当事人履行合同。在这一点上与大陆法的规则是不同的。[9]形成此种规则的原因在于,第三人与合同当事人之间不存在对价关系。当然,当事人一方可以为第三人利益而申请强制执行合同,但第三人只能通过合同当事人一方提出请求,而自己并不能够以合同当事人的名义向义务人提出请求。
诉讼第三,如果订立合同的允诺是向多人作出的,则或其中的任何一人都可以就许诺提起诉讼。与两个或两个以上的受允诺人订立合约,则任何一个受允诺人都可以就强制执行该允诺提起,尽管在这种情况下,其他受允诺人可能必须以共同原告或共同被告身份参加诉讼[11]。
第四,合同中的免责条款只能免除合同当事人的责任,而并不保护非合同当事人,换言之,非合同当事人不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辩。
合同相对性原则作为英国的判例规则最早起源于1861年著名的特威得尔诉阿特金斯一案。在该案中,原告要娶被告的女儿为妻,被告答应原告的父亲说会给原告一笔嫁妆200英磅,并约定原告有权在普通法法院或衡平法法院提出诉讼,追讨承诺的款项。后来原告控告被告,法院裁定原告败诉,认为“现代的案件推翻了旧的判例,约因必须由有权就合同提出诉讼的人提供”,原告不是合同当事人,无权要求履行被告与父亲的合同。
合同相对性原则在1915年邓罗普气胎公司诉弗塞里奇一案中,被英国上诉法院确认为一项基本原则。原告作为车轮胎的制造商,将其轮胎出售给批发商。合同中要求批发商不得低于某价格转售,并要求批发商以原告代理身份从买方取得书面承诺,同意维持原告的标价。被告从其批发商购入一批货物,签署了承诺。原告就被告违反承诺、以低于指定价格出售货物为由提出诉讼。法院判决原告败诉,因为原告与被告之间并无合同关系,原告对被告的行为没有提供约因,所以无权对被告提出请求。
就“非合同当事人不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辩”,法院曾有不同意见,但是以后的一些案例中,英国法院仍然‘确认“第三者不可从与他无关的合同条款取得保障”。不过,自20世纪50年代以来,一系列案件表明原告可以依据侵权行为提起诉讼,从而回避了合同中的,例如,客运票上虽载有免除承运人的旅客伤害责任条款,但旅客仍能凭过失侵权行为诉船方受雇人,即使免责条款涉及受雇人,结果一样,因为受雇人非合同当事人,他不能援引合同规定事项以保护自己。
曾经例外/合同相对性原则
契约法合同相对性原则产生后,在英国法中一直被认为是的重要原则,其地位与构成合同法基础的对价原则不相 下。中对合同相对性原则的严格遵守,就是要求法律不去过问由合同引起的第三人的权利,不能把这种权利象以个人的名义履行合同的权利那样授予第三人,但这带来了诸多不便与不公正的后果。首先,它无视现实经济生活中许多合同当事人订约时欲使第三人获得利益的意图的存在,使非合同当事方的第三人的合法希望遭到破灭,第三人无法直接主张原本应归属于自己的利益。其次,对合同相对性原则的严格遵守还可能导致有关合同当事人逃避其依合同本应履行的债务,或是绕开合同而获得本不应得之利益等不公正的后果。尽管如此,英国法院仍然一贯严格坚持合同相对性原则,认为享有合同权益的第三人不能根据合同进行控告。然而,法院也意识到,一定情况下应对第三人利益予以一定的保护,以避免由于严格坚持合同相对性原则所可能带来的不便与不公正,因而,在许多判例中确定了例外规则,对该原则施加了必要的限制,以信托、代理、合同转让等为例外的主要理由授予第三人以权利。如“合同相对性原则不适用于承诺付款给第三者的、”,“在委托人以明示或默示的方式同意受托人与第三者订立的合同中,委托人受该合同所包含的免责条款的约束”。
英国法律界要求改革甚至取消合同相对性原则的呼声一直不断。1937年英国法律改革委员会在一份改革的著名报告中,就曾建议废除合同相对性原则 ;同时,司法界中一些著名法官对此原则也持有异议,如 Lord denning,就坚决反对合同相对性原则,他对相关确认此原则的案件是否事实上已证实这一原则的存在表示怀疑,并说:“实质上它只是程序的规定。”& 在此形势下,英国的继1991年提出一份改革合同相对性原则的征求意见报告之后,于1996年7月正式发表了一份的建议稿。1999年11月英国国会通过了 以下简称《法案》),该《法案》以成文立法的形式,对长期以来一直为英国法院严格遵守,但却为许多法律界人士所反对的 “合同相对性原则”进行了改革,明确赋予了非合同当事方的第三人在一定情况下要求强制履行相关合同条款的权利。
仲裁该法案共由十个条文组成,其主要内容包括以下几个方面:
(一)赋予第三人要求强制履行合同条款权利的一般规定;(二)合同当事人变更和解除合同的限制性规定;&&&&&&&&&&&&&& (三)承诺人援引抗辩事由的规定;(四)受诺人强制履行权利规定及承诺人双重责任承担防止;(五)赋予第三人权利的例外规定; (六)条款。
英国《1999年合同(第三人权利)法案》的通过,对该国日常经济活动及法院司法审判实践均具有极其重大的意义,同时,对于中国相关的合同立法也有一定的借鉴及启示。
(一)《法案》较好地满足了现实经济交往中的实际需要,提高了交易效率。毕竟,在现实经济交往中,存在许多合同当事人意图使第三人获得合同利益的情形,其目的主要是为了简化交易活动程序,节约交易成本,这是经济活动追求“”的一个具体体现。法律为了满足此一现实需要,在允许合同当事人实施其意图的同时,必须对的实现给予充分的权利保障。《法案》较好地做到了这一点。
(二)《法案》只是部分修正了合同相对性原则,而并未对其进行全面否定。《法案》的规定只涉及第三人权利的问题,即只涉及合同当事人将合同上的权益给予第三人时第三人如何实现此权益的规定,而并未改变合同相对性原则的另一方面内容:合同当事人不能将合同义务加诸合同外的第三人。而且,《法案》对第三人要求强制履行合同权利的取得作了较严格的限制。首先是对 “第三人”范围的限制。其次,在《法案》规定的一些情形下,非合同当事方的第三人可以被视为具有合同当事人的地位,行使相关权利。但是也只有依据这些规定,第三人才有此法律地位,而不能将此推广到其他情形。此外,第三人行使权利并非毫无限制,承诺人可以对其主张抗辩权。
(三)《法案》在保护第三人权益实现的同时又注重维护承诺人的合法权益,在两者之间取得了较好的平衡。赋予第三人要求强制履行合同条款的权利,就使得第三人的权益实现有了明确的保障,使其可放心地依赖于该合同行事。而为了解决合同当事人之间变更或解除合同可能与第三人权利之间产生的矛盾冲突,《法案》对合同当事人的这一行为作了明确限制,这也是合同当事人信守承诺,尊重第三人信赖利益的必然要求。《法案》在赋予第三人权利的同时,也最大程度地保障了的利益。因而,《法案》规定了承诺人在第三人起诉时较广泛地援引相关抗辩事由的权利,以此在第三人合同权利的实现与承诺人合法权益的维护之间取得平衡。
(四)《法案》的规定较好地处理了与现行的其他法律之间的衔接、配套问题。《法案》明确规定,由其所创设的第三人权利并不会影响第三人其他可以得到或已存在的任何权利或救济,并详细列举了赋予第三人要求强制履行合同权利的例外情况(即根据法律关系本身性质或相关法律规定不应适用《法案》中赋予第三人权利规定的情形)。一个很好的例证就是关于货物运输合同关系中有关免责及责任限制条款的援引问题,鉴于《法案》中赋予第三人权利的规定与相关规范货物运输关系的法律及国际公约的立法政策存在矛盾,为了避免新的法律规定与已在国际上被广为接受的现行立法之间的冲突,《法案》规定,只要当事人之间有符合《法案》规定的约定,使得第三人属于《法案》所保护的范围,第三人就可依《法案》援引有关免责或,如果第三人不属于《法案》所保护的范围,他仍可要求适用现行立法一般原则。这样就优先考虑了被商业界广为接受的现行立法,同时又充分尊重了当事人的自由意志。&&
中国合同法/合同相对性原则
民法通则中国法制秉承传统,继受了大陆法“债的相对性”理论。“债是特定当事人之间的法律关系,其主体双方都是特定的,债权人的权利原则上只对债务人发生效力。正是从这个意义上说,债是相对的法律关系,债权是对”。债的相对性具体到合同领域即为合同相对性原则,合同的效力范围仅限于合同当事人之间,第三人不能主张合同上的权利,也不能承担合同上的义务。中国合同法虽未明确提出合同相对性原则为合同法的基本原则,但该原则在合同法中的基础性地位,无疑早已得到学者们的广泛认同和立法者的实践支持。
合同相对性原则的发展与中国的合同立法是相互衔接的。接受合同相对性原则的初期是严格恪守这一原则的,这在中国早期的合同立法中有明确的体现。如第二十六条规定,“当事人一方将合同权利和义务的全部或者部分转让给第三者的,应当取得另一方的同意”。1981年的经济合同法第三十三条曾规定:“由于上级领导机关或业务主管机关的过错,造成经济合同不能履行或不能完全履行的,上级领导机关和主管机关应承担违约责任。”这一规定要求作为第三人的上级领导机关和主管机关承担违约责任,虽有利于减少行政机关的合同关系的不正当干预,保障并落实企业的经营权,但由于要求第三人承担违约责任明显违背了合同相对性原理,故依合同相对性原则对其做出了修正。1999年第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”,也确立了合同相对性原则 在合同法上的地位。
随着理论研究的深入和经济形势的向前发展,在承认合同的相对性的同时,中国也逐渐设立了合同相对性原则的若干例外规则,并在法律条文中予以体现。合同法第六十四条关于第三人受益合同,第六十五条关于第三人义务合同,第七十三条关于的规定,第七十四、七十五条关于的规定,第229条关于“买卖不破租赁”规则的规定,都是对合同相对性原则的例外性规定。另外,中国合同法也如日本民法,同样受到来自西方民法理论的冲击,对合同相对性原则的例外规则,在立法上有日趋增多的趋势。
在坚持合同相对性原则的前提下对其进行适当的突破,不但更适合于现在频繁的商品交易的需要,符合交易便利和的原则,从而弥补了相对性原则的不足,衡平了当事人和第三人间、当事人与社会之间的利益,而且也体现了个体本位向社会本位法律思想转变的需要,更加有利于中国法治的健康发展和经济的良好运行。
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  合同自由原则是指合同主体在进行合同活时意志独立、自由和行为自主,即合同主体在从事合同活动时,以自己的真实身份来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系。合同足两个以上当事人意思表示的合意。合意一经完成,合同宣告成立,当事人就受到的拘束 合同本质上就是当事人通过自由,决定其相互间权利义务关系,并根据其意志调整他们相互间的关系。为使当事人的意思能产生法律上的拘束力,当事人应依法享有自由决定缔约、缔约伙伴和合同内容、自由决定合的变更和解除、定合同方式等问题。当事人在法律范围内享有的这种自由都是合同自由原则的体现。
  1) 当事人的合意是具有法律的效力
  合同具有法律上的约束力,不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担,而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力,这种效力简单地概括就是约定优先原则,设定了许多规则,但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变。正是因为这个原因,合同法在性质上是一部任意性的法律,合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力,并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力。根本原因在于合同法充分贯彻合同自由的原则。
  2) 当事人享有订立合同和确定合同的内容等方面的自由
  第一: 缔结合同的自由
  指缔结当事人有权决定是否与他人订约,此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提,因为,如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。
  第二: 选择相对人的自由
  指当事人有权自由决定与任何人订立合同,或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其分立。选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争。例如:在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准方式从事交易时,别无选择,也就是说他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由,所以,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的,也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以交易中有大量的参与主体为前提。因此,这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的的存在。
  第三:决定合同内容的自由
  指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由,从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之处,订立或者。但是如果合同违背了法律,法规的强行性规定和社会公共利益的,则将被宣告无效
  第四:变更和解除合同的自由
  指当事人有权通过协商,在以后的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由,既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以自由解除合同。当事人可能决定合同的内容,同样也可以通过协商变更合同的内容。因此,变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。
  第五:选择合同方式的自由
  指缔结合同形式有双方当事人自由选择,即除法律另有规定外,当事人有权争取书面形式,口头形式,和其他形式订立合同。
  1) 古代法律首先十分重视合同缔结形式和程序,如古罗马法对的方式做了具体规定,被称为“曼兮帕蓄”(2)
  2) 近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注意形式的简化,实用,便捷,经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则。要式为例外”(3)
  第六:选择补救方式的自由
  《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担,争取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人可以在合同中约定在一方违约后应当支付或者损害赔偿责任,也可以约定免除其未来的责任。
  第七:选择裁判的自由
  指契约当事人有选择仲裁或解决契约争议的自由,换言之,对于契约争议缔结者有依约定排除法院司法管辖的权利(4)我国《合同法》第12条规定:“合同的内容由当事人约定”在合同的内容中,一般要包括解决争议的方法的条款,此种条款就是对于是否申请,排除司法管辖的约定,在选择仲裁后当事人还可以通过合意,选择适用的法律。
  上述自由构成合同自由的全部内容,我们应该看到,合同自由并不是绝对的自由,而是一种相对的自由。在任何国家中,都是要受到限制的。在我国,为了保障有秩序的发展,国家有必要对市场经济实行和正当干预。为此,应对合同自由作出必要的限制。
  合同自由主要体现的是一种形式的正义的体现,按照合同法的理论认为,“契约即公正”(5)也就是说,合同自由可以自然导向合同正义,人们按照自己的意愿自主的进行交换,这种关系对于双方就是公正的,对社会也是有利的。然而,现代合同理论与实践证明,合同自由并不能当然实现社会主义。因此,在强调合同自由时,还必须强调合同的。我个人认为,维护合同实质正义与合同自由是密切联系在一起的,两者相辅相成,缺一不可。合同自由赋予交易,当事人享有广泛行为自由,而维护合同正义则意味着赋予法官以一定的自由裁量权,使他们能够根据合同的关系具体情况,衡平当事人之间的利益。保护经济上的弱者,保护当事人之间平等地位和合同内容的公平。
  合同自由原则作为的客观要求.对市场经济发展起着积极促进作用,人们摆脱了人身上限制,能够自由地参与。在合同自由的前提下,人们可以自由地进行经济行为.消费者可能自由地选择自己所需商品和服务。但是.为了使整个市场健康、有序地发展,促使市场对社会进行最有效的配置.在一定程度上需要国家进行合理的干预.对合同自由原则进行合理限制。我国在确立合同自由原则的同时.对其进行了必要限制。
  1.规定一些强制性规范。合同是双方当事人达成合意的结果.是否订立合同是当事人的一项自由权利.任何个人和机关都不得干预。国家为了实现对市场的宏观调控.实现的最优化配置,促进社会经济的发展.对合同自由进行了一定程度限制.其具体方法之一,就是规定一些强制性规范.禁止当事人排斥这些规范的适用。为了限制,平抑物价.保护正当竞争,国家制定《》,对当事人涉及缔结这类合同予以限制。再如《合同法》对供水电合同的限制等。
  2.对合同缔结的限制。强制订立某些种类的合同. 限制和剥夺了某些合同当事人决定是否订立合同和选择合同当事人的自由。如果拒绝订立此类合同.则要承担相应的责任。《合同法》第二百八十九条规定,从事的不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。第三十八规定,国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人 其他组织之间应当依照在关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。《合同法》中还有其他的一些类似的规定.这里不再一一列举。这些规定表明,合同一方当事人对相对人的,非有正当理由不得拒绝。合同一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务。即强制订约义务。这种义务是法定的.是对合同自由的限制。
  3.的确立使合同自由原则得到进一步矫正。一般来讲,合同自由原则是以个人为本位.而诚实信用原则则是以社会为本位.追求平衡正义。诚实信用原则是在市场经济活动中形成的道德规则.它要求人们在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言.诚实不欺。强调人们在尊重他人利益和社会利益前提下实现自身的最大利益, 对合同自由原则起到了引导和限制作用。这一原则贯穿于整个 合同法》当中.并赋予了十分丰富的内容。在诚实信用原则下,当事人不仅要履行自由约定的义务.而且还要履行随着合同的进展而产生的。这些义务并非当事人自由约定.但作为合同当事人又必须履行,因为这诚实信用原则的要求。从这个意义上讲.诚实信用原则是对合同自由原则的突破。我国《合同法》虽然没有明确规定附随义务制度.但其附随义务所表现的、中的附随义务、等已分别在《合同法》第四十二条、第四十三条、第六十条、第九十二条做出了规定。这是对合同自由原则的限制和约束。
  诚实信用原则兼有道德规范与法律规范的双重特点.具有道德和法律调解的双重功能.不允许当事人以约定排除其适用。它主要是对人们内心信念的要求, 因而其内涵、外延均具有不确定性,正如学者们表述的那样, ”是未形成的法规, 是白纸的规定,是法官的空白委任状”。《合同法》第六条规定:”当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”法官正是基于诚实信用原则享有自由裁量权,在法无明文规定时,依据公平原则进行裁量.限制不公平条款的效力,对现实中出现的各种新情、新问题进行处理。的适用.使法官能够排除当事人的意思自治.而直接调整合同当事人之间的权利义务.使合同自由原则受到进一步的限制。
  虽然我国《合同法》对合同自由原则进行了诸多方面的限制.但丝毫未动摇这一原则在合同法中的地位.我国市场经济的发展和完善离不开合同自由的原则.对其进行必要的限制,实质上是实现真正的合同自由。
  由于合同自由存在的局限性,因此合同自由原则受到人们的怀疑。对合同正义的追求,成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器,这种矫正主要体现在公序良俗和诚实信用原则的确立和勃兴。
  公序良俗原则是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序良俗原则早在罗马法中就已存在,到《德国民法典》时期,公序良俗原则成为支配整个私法领域的基本原则。诚实信用原则是指民事主
体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时,应本着善意、诚实的态度,即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。诚实信用原则在罗马法时代就已是合同法中对不周全严密的的补救方法。但直到1909年的《瑞士
民法典》,诚实信用原则开始作为民法的基本原则发挥作用。
  虽然公序良俗和诚实信用原则本身含义模糊,且明显属于道德原则的法律化,但也正因为这一特点使其能够缓和法律条文的僵硬性,因而成为限制合同自由的两个有效工具。公序良俗原则作为保障消费者自由意志决定的手段,以交易方法、结构本身的不当性、劝诱方法
的不当性为由,认定构成公序良俗的违反,使消费者获得损害赔偿。而诚实信用原则把带入了私法的理论和更重要的实践当中,对立法、和司法起了不可低估的作用。在契约法方面,从诚实信用出发产生的当事人公平参与交易的实质上的平等和自由原则,
成为对中的免责条款进行限制的重要法理基础。公序良俗和诚实信用原则“都属于社会应有的道德准则,都属于道德准则的法律化,其目的都在于实现当事人之间的利益和当事人与社会利益关系的平衡”。诚实信用和公序良俗原则作为道德原则进入法律领域,将发挥越来越大的作用。
  正确认识和理解合同自由原则.对于促进社会主义市场经济健康发展.完善市场经济体制.具有重要的实践意义。
  1.合同自由原则的确立能够有效地发挥作用。合同自由原则作为市场经济的客观要求,在促进市场经济发展过程中.能够不断进行调节. 以适应新的目标或经济行为。可以根据、需求信息和的刺激自由地调整自己的经济行为.决定生产什么、生产多少.进而使整个社会资源实现合理配置.以较少的获取较大的交易.提高。
  2.合同自由原则的确立能够更好地调动市场主体的积极性。合同自由原则作为市场经济这一在法律上的表现.解除了下的各种束缚,为市场经济主体提供了自由选择和实现自己经济目标的机会,为个人能力的发挥拓展了广阔的空间。这样,市场主体的主动性、积极性和创造性就能得到充分的发挥,促使他们在激烈的市场竞争中注重不断地进行自我改造、自我完善、自我发展.增强竞争实力。
  3.合同自由原则的确立能够促进市场交易秩序健康、顺利形成。1种健康的市场交易秩序首先是由当事人根据合同自由原则自主确立和形成的。合同的内容由当事人双方确定,双方之间的权利和义务关系是当事人根据自己的意愿依法确立的.任何一方违反规则.不履行义务.都需要承担法律责任。合同一经依法订立.特定当事人之间的交易秩序也就依法确立。作为市场主体的当事人只有享有订立合同等合同行为的自由时,市场交易秩序才能形成。
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