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如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力？
试用期是用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。为遏制用人单位短期用工现象，不是所有劳动合同都可约定。《劳动合同法》规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。实际上，在《劳动合同法》的制定过程中，就有相当多的学者建议将可约定试用期的劳动合同最短期限修改为1年以上。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
实践中，有的用人单位与劳动者口头约定试用期，这是否有效存在争议：
第一种观点认为，试用期并非劳动合同的必备条款，在书面劳动合同中未约定试用期的情况下，双方以口头形式约定法律并无限制，应当是有效的。
第二种观点认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，试用期包含在劳动合同期限内，故试用期也应当书面约定，口头约定的无效。
笔者倾向于第二种观点。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。但由于法律许可非全日制用工方式可以不签订书面劳动合同即允许订立口头的劳动合同，故非全日制用工不得约定试用期，由此可以推定只要用人单位与劳动者之间的劳动合同存在试用期，则应当签订书面劳动合同。试用期因含在劳动合同期限之内，当然应当以书面形式订立。实践中，很多用人单位根据劳动合同的期限长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者约定1个月到6个月不等的试用期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不签订试用期条款。这种以口头或者以其他形式约定的试用期期满后，用人单位再以该劳动者试用是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同的做法是违反法律规定的。
根据《劳动合同法》第17条规定，试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。
关于如何认定试用期条款的无效情形，结合《劳动合同法》的相关规定，笔者认为，对于试用期条款无效的情形可归纳为以下几方面：
1．不符合法律规定的超长试用期，超出部分无效
《劳动合同法》第19条规定：&劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超立六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。&因此，试用期条款应符合法律规定：一是试用期条款约定的试用期最长不得超过6个月的最长期限规定；二是试用期长短必须与其劳动合同期限相契合，不得违反法律规定；三是对于以完成一定工作任务为期限或者期限不满3个月的劳动合同不得约定试用期。对于超长试用期，只能认定超过法定期限部分无效。如果认定超长的试用期条款全部无效，会导致对双方均不利的结果，若劳动者不符合用人单位的录用条件，则用人单位解除劳动合同要承担给付经济补偿金的责任，增加了经营成本。
2.反复约定试用期无效
《劳动合同法》第19条第2款规定：&同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。&该规定将试用期的试用对象限定在一个用人单位初次就业的劳动者。其原因在于试用期作为考察期，前提是基于用人单位和劳动者双方的不了解，如果双方尤其是用人单位对于劳动者的各个方面已经了解时，则试用期就失去了其存在的价值。如果还允许用人单位反复约定试用期，则会纵容用人单位滥用试用期条款侵害劳动者利益。
3.无劳动合同仅约定试用期的无效
未订立正式劳动合同的而只约定试用期合同的无效。有的用人单位为达到不与劳动者订立劳动合同的目的，仅仅和劳动者约定试用期或者仅仅订立试用期合同，而不与劳动者订立正式的劳动合同。用人单位聘用劳动者不签订劳动合同是违法的，订立劳动合同是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，其所约定的试用期无效，这个期限应该视为劳动合同的期限。《劳动合同法》第19条第4款规定：&试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。&如此规定的原因在于，试用期条款必须符合有关法律关于试用期期限的规定，而试用期期限确立的前提条件是劳动合同的存在。
4．无工资或者低于最低工资标准的试用期约定无效
《劳动合同法》第20条规定：&劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的标准。&本条规定了试用期工资的三个限定性标准，即最低工资标准、不得低于本单位同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%。三者中最低工资为底线性标准，是首先必须满足的，而后者只需任意满足一个就可以。而且试用期工资不包括：(1)按国家住房制度改革规定由用人单位为劳动者缴纳的住房公积金；(2)劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的津贴；(3)劳动者应得的加班费、加点工资；(4)法律、法规和国家、地方规定的劳动者应当享受的其他福利待遇。根据《劳动合同法》第85条第(2)项规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
以上摘自《劳动争议裁诉标准与规范》（第二版）
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单位口头辞退劳动者维权获支持
时间：日&&|&&作者：徐凯律师&&|&&关键词：口头，辞退&&|&&浏览：1218
2010年 7月份，已临近退休之年的张先生通过朋友介绍，来到一家单位担任行政主管工作。单位要求张先生一周工作六天，每月支付其工资为3000元。当时，单位考虑张先生临近退休，为其办理社保可能会增加单位用工成本。
【案情经过】2010年&7月份，已临近退休之年的张先生通过朋友介绍，来到一家单位担任行政主管工作。单位要求张先生一周工作六天，每月支付其工资为3000元。当时，单位考虑张先生临近退休，为其办理社保可能会增加单位用工成本。所以，单位决定不为张先生缴纳社保，只额外给付其500元社保补助。同时，单位也没有同张先生签订书面。2013年底的某一天，单位领导找到张先生谈话。言谈间，单位领导口头表示由于找到了一位比张先生工资低很多的大学毕业生接替其工作，所以要求张先生主动请辞，并办理工作交接。如果张先生不照办，单位会对其进行辞退，并扣发当月工资。张先生为保住这份来之不易的工作，决定主动再同单位领导进行协商。协商过程中，单位依旧坚持自身观点毫不动摇，张先生对协商过程做了录音。事后，心灰意冷的张先生根据律师的建议，向单位所在地辖区委申请仲裁，要求单位支付违法解除劳动关系赔偿金、未签书面劳动合同双倍工资、应休未休年假工资、、社保待遇损失、防暑降温费、冬季采暖补贴等。【律师观点】单位在员工工作期间未缴纳社保，且员工无法补办进而造成员工损失的，单位应当承担赔偿责任。单位应当在用工之日起一个月内，同员工签订书面劳动合同。单位自用工之日起超过一个月未同员工签订书面劳动合同的，应当支付员工应签未签书面劳动合同双倍工资。员工应公司要求加班的，单位应当支付加班费。单位未让员工休年假，未让员工享受防暑降温费、冬季采暖补助的，员工有权向单位主张上述待遇。同时，单位无故辞退应当做出赔偿。【裁判结果】委员会经过审理后认为，张先生提供的录音证据可以证实单位确系单方无故辞退。同时，鉴于单位制作的工资发放明细表、出勤统计相互间存在诸多矛盾，故径行认定张先生的主张成立。对于张先生主张社保待遇损失，因为张先生提请劳动仲裁时已退休，且单位确未为其缴纳社保，应当赔偿张先生社保待遇损失。张先生所主张应签未签书面劳动合同双倍工资问题，因已过仲裁时效所以不予支持。综上，作出裁决除张先生主张的“应签未签书面劳动合同双倍工资”未获支持外，其余诉请均获得支持。【以上案情，来源真实案例。当事人姓名均系化名】
作者： [天津-南开区]专长：劳动纠纷 知识产权 合同纠纷 房产纠纷 交通事故 律所：天津则立律师事务所1726积分 | 帮助642人 | 4个好评电话:
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单位口头解除劳动关系 仲裁维权终获赔偿来源： 中工网——《劳动者报》分享到：
　　【案情】 2013年6月朱某入职某公司从事前台接待工作。在工作期间，公司一直未与朱某签订劳动合同，也未给其缴纳各项社会保险费。日公司口头通知朱某解除双方劳动关系，并拒绝支付经济补偿金和朱某当月部分工资。
　　朱某为维护其合法权益，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付其未订立书面劳动合同的二倍工资6000元、违法解除劳动关系赔偿金3000元、2013年8月份工资1800元及补缴2013年6月至8月期间的医疗、失业、工伤和养老保险费用。
　　【仲裁结果】 劳动争议仲裁委员会经调解，双方当事人未能达成一致。仲裁委作出四项裁决：一、公司一方应自裁决生效之日起五日内支付朱某2013年8月份工资1558.62元；二、公司一方应自裁决生效之日起五日内支付朱某日至日期间未签订劳动合同的二倍工资差额5517.24元；三、公司一方应自本裁决生效之日起五日内支付朱某违法解除劳动关系的赔偿金3000元；四、公司一方应依照相关规定为朱某补缴日至日期间基本养老保险、医疗保险、工伤保险及失业保险费。具体的缴纳办法及各自应承担的数额，以社会保险经办中心的核算认定为准。
　　【法律条文】 根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费，系劳动者与用人单位双方的法定义务，该公司未给朱某缴纳在职期间各项社会保险费的做法与法相悖，公司理应依法予以补缴。
　　根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。公司在2013年8月份实际发放朱某工资1200元，并未按照双方约定月工资3000元的标准，故公司一方的做法与法相悖，理应依法予以补发。经折算，日至日期间公司实际应向朱某支付工资2758.62元，扣除公司已支付朱某的工资1200元，公司实际应补足朱某未足额发放的2013年8月份工资1558.62元。
　　《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。朱某在公司工作期间，公司并未与朱某签订书面劳动合同，现朱某主张公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求，合法有据。公司理应依法支付朱某日至日期间共计40个工作日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
　　《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。公司在日以朱某“不能完成分配工作、业务不达标”为由口头告知朱某，要求朱某离职，但在庭审中公司并未能向仲裁庭提交有效证据，公司理应承担举证不能的不利后果。故仲裁委认定公司理应按照朱某月工资3000元的标准计发朱某违法解除劳动关系的赔偿金。（记者 陈荟孺）
编辑：王莹
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