2019年12月，全国首例因“冷冻卵子”引发的一般人格权纠纷案在北京市朝阳区人民法院公开审理，有关单身女性生育权的问题再次出现在公众视野。
这一问题也引起了全国政协委员、重庆静昇律师事务所主任律师彭静的注意。在刚刚召开的2020两会上，长期关注妇女儿童权益的她提交了关于保障女性平等生育权的提案。
全国政协委员、重庆静昇律师事务所主任律师彭静。受访者供图。
现行规章违背了男女平等原则和社会发展趋势
单身女性拥有生育权在法律上并未明令禁止，但实践中遭遇重重困难，障碍之一是单身女性实施冻卵在内的辅助生殖技术并不被认可。
主要阻力来自于我国现行的《人类辅助生殖技术规范》，该规范由原卫生部于2001年制定、2003年修订。其中规定，“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。
在去年12月的“全国首例冻卵案”中，被告医院就主要是基于这一规定，拒绝了原告女性的冻卵要求。
在彭静看来，“冻卵”等辅助生殖技术只能由已婚夫妇行使，带来了不少问题。
首先是违背了男女平等的法律原则。彭静说，我国《妇女权益保障法》第2条、第36条明确规定实行男女平等是基本国策，妇女享有与男子平等的人身权利。然而，根据《人类精子库基本标准和技术规范》，我国的男性无论是否已婚均可基于“生殖保健”或“需保存精子以备将来生育”目的申请保存精液。单身女性却不能实施“冻卵”等人类辅助生殖技术。由此造成男女生育权的客观不平等，形成了性别歧视。
此外，彭静认为，从现实情况看，禁止单身妇女使用辅助生殖技术，也已经不符合社会发展趋势。
当前中国步入老龄化社会，生育率处于低点，近几年生育政策也呈现出明显的开放趋势，且非婚生子女上户口的障碍已从制度上清除，那么从法律和制度上放宽对单身女性的生育限制，其实已是水到渠成的事。而赋予单身女性实施辅助生育技术权利，应该成为其中的标志性一步。
彭静表示，一方面，女性在经济社会中地位不断提高，大部分职场女性要兼顾事业和家庭，不能在最佳年龄生育的女性日益增多。如果剥夺她们使用辅助生殖技术的权利，很可能使其丧失生育机会。另一方面，一些具有生育意愿的单身女性会冒险选择部分不具备资质的“地下”机构，或者到境外医疗机构开展辅助生殖技术措施，变相加大了非法行医风险。
可允许符合条件的单身女性使用辅助生殖技术
今年两会，彭静向大会提交了《关于赋予单身女性实施辅助生育技术权利，切实保障女性平等生育权的建议》。
她建议，适时启动相关法律制度修改。为改变现有法律制度层级较低的问题，建议由全国人大或者国务院牵头制定专门的《人类辅助生殖技术实施法》或者《人类辅助生殖技术实施条例》，同时允许已婚夫妇和符合特定技术条件的单身女性实施人工辅助生殖技术，给予女性生育平等的选择机会。
同时，完善生育权利保障适用范围。修改现行《人类辅助生殖技术规范》中仅“夫妇”有权进行人工生殖的规定，将有关生殖权益的《知情同意书》和《多胎妊娠减胎术同意书》中的“不孕夫妇”删除，改为“夫妇或非婚女性”；将相关证明文件中“不育夫妇的身份证、结婚证”“婚姻证明”删除，改为“夫妇或非婚女性的身份证”。
此外，加强人类辅助生育技术保障。为防止“冻卵”等人工辅助生殖技术出现副作用或者其他风险，建议卫生健康部门联合医院及相关科研院所专家进行系统研究，不断提升人类辅助生殖技术，有效防范技术风险。
结语
单身女性应该享有冻卵权利，社会应该尊重女性通过冻卵等其他辅助生育技术增加健康生育机会的权利。
国家实施“二胎政策”，目的是为了应对我国人口增长率不断下降的问题，使我国人口健康增长。政策的精神就是保障民众的生育权利。
而且，当前社会对辅助生育技术乃至未婚生育的接受程度，比想象中更高。比如，试管婴儿的现象已经越来越常见；即便是冻卵，多个明星公开自己的冻卵经历，收获的也更多是正面评价；同时，国内已有企业将提供冻卵费用作为女性员工的一项福利。这些都表明，社会的认知和接受程度，已经走在了既有规定的前面，它们需要以恰当方式被及时回应。
（原标题：全国政协委员彭静两会建言：适当放开辅助生殖限制，保障单身女性生育权）
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摘要：生育权是一种自然权利，也是人格权的一种。死刑犯作为一个特殊的群体，其生育权问题是当前界争论的热点。本文剖析了生育权的性质，并论证了男女死刑犯应该具有生育权及其实现的途径。
关键词：死刑犯；生育权；实现途径。
2001年5月29日，浙江省舟山市某职工罗锋因琐事与领导发生争执后并将其杀死。8月7日，浙江省舟山市中级人院以故意杀人罪一审判处罗锋死刑。随后罗锋向浙江省高级人院提起上诉。在罗锋上诉期间，他的妻子先后向舟山市中级人民法院和浙江省高级人民法院提出请求，请求借助人工授精的方法为死囚丈夫罗锋生育孩子。罗锋妻子在当时下被和部分法律界人士甚至称其为荒唐的、也不可能实现的请求，最终也是被两级法院所拒绝。
2002年1月，浙江省高级人民法院做出维持一审判决的裁定，经最高人民法院核准，2002年1月18日上午，罗锋被执行死刑。因此，罗锋妻子希望给死囚丈夫生育的愿望最终也没有能够实现。此案虽然已经过去十年，但是至今仍是争论的热点。
一、此案热议和争论的焦点。
肯定说。该观点认为既然民法中公民的民事权利依然能够适用于死刑犯，那么，包括生育权在内的人格权也应该适用于死刑犯。否定说。该观点认为死刑犯的人身自由权利依法受到限制，与此相关的权利自然也应受到限制（法律另有规定者除外），其中也包括所谓同居权，没有同居权，生育权自然无法实现。部分肯定说。该观点认为死刑犯具有不完整的生育权或具有部分限制性生育权[1]23。
该案例已经成为我国现行法律制度和实践中的一个盲区，也是世界各国法律制度和司法实践中的一个难题，本人通过查阅多方面的资料也没有查到一个司法成功案例。但是，随着社会的发展和人类文明程度的进一步提高，作为特殊群体的死刑犯是否享有生育权？特别是死刑犯配偶的生育权是否应该受到保护？死刑犯配偶的生育权应该通过什么途径得到保护？这些问题应该继续进行深入地讨论并在今后适当的时机付诸实践，这也是人类文明的标志，也是尊重人权的一个方面，更是我国今后构建以人为本的和谐社会的需要，同时也是我国司法制度逐步完善和走向成熟的一个显著标志。
二、生育权的概念。
生育权是指个人或在婚姻关系存续期间的夫妻双方有依照法律规定生育或不生育子女的权利。生育权属于人身权在界已达共识，但究竟属于人身权中的人格权还是身份权则争议较大[2]61。笔者认为，生育权属于人格权而非身份权，主要理由如下：
首先，权利的本质即为自由，而作为应有权利的生育权，也属于一项自由权，它体现在生育的自由和不生育的自由，而这种自由则来自于个人的独立人格———即完全由个人意志决定。我国《妇女权益保障法》第47条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”在夫妻关系中，一方不能强迫另一方生育，是男女双方在生育上的人格独立的体现。
其次，生育权从根本上说也是行动权。特别是社会性的演化使得男女双方对于生育都有了更多的主动权，而不再仅限于婚姻之内才能行使。英国派的著名法律史学家梅因曾说过“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”社会进步的必然结果导致了人类身份权向人格权大量地转移，生育权也不例外。
综上所述，生育权应属于人格权。它是“人之为人所应有的权利”，它和姓名权，肖像权等都是人格主体依据其独立的人格所享有的权利。
三、死刑犯应该具有生育权。
我国目前的法律未禁止死刑犯及妻子的生育权，况且2001年我国颁布实行的《中华人民共和国与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利。”所以，死刑犯在具有公民身份期间享有生育权。本人也认为死刑犯应该享有生育权。
首先，在民法学上，人格权分为一般人格权和具体人格权。在民法中明确列举出的比如生命权、自由权、健康权等等，属于具体人格权；没有明确列举而又需要保护的人格权则称之为一般人格权。在我国的《民法通则》中，具体列举的人格权不包括生育权，而生育权则本身则为一项必须的权利。所以，生育权应当属于一般人格权。作为一项基本的民事权利，只要法律没有明确限制或禁止生育权，就应该认为公民享有该权利。死刑犯被判处死刑后，被剥夺的是生命权或人身自由这样的具体人格权，而对其他一般的人格权（除了法律明文规定）并没有剥夺。因此，死刑犯在被执行死刑之前享有与普通公民平等的民事权利，其中也包括生育权。
其次，随着现代社会人格独立的发展和法治文明的进步，传统的道德伦理也在不断的完善。每个人所享有的权利不能因其与传统不符而就应当被剥夺。允许“父生子”是体现对其父应享有的公民权利的尊重，而“杀其父”则是对其父犯罪行为之否定评价，属就事论事。但是，笔者认为这与生育权的有无没有直接联系。如果从子女或配偶的角度思考，死刑就不应当存在。因为众多死刑犯在被判处刑罚之前，就已经有了配偶和子女，所以未来子女人格的成长主要还在于人类文明的全面发展与社会福利制度及相关制度的完善。
再次，平等不是对等。法律上的平等和事实上的平等也有一定的距离，男女平等是相对的而不是绝对的。众所周知，由于生理结构的不同，男女在生育中的作用和负担是完全不同的。因此要求男女在生育活动中有同样的权利，或对等地享有权利，既不可能也无必要。另外，在目前的法律体系内，允许男性死刑犯可以通过人工授精来实现其生育权，虽然没有得到法律的明确授权，但是也并不违反相关法律的规定。
而如果允许女性死刑犯也通过人工授精来实现生育权，将导致对其不能适用死刑，会出现规避法律的现象[3]74。这与我国的相关规定是相违背的。因此，讲男女平等是以符合法律规定为前提的，在目前法律对这一问题没有作出明确规定的情况下，允许男性死刑犯而不允许女性死刑犯通过人工授精实现生育权，是以不违反法律规定为前提的，并不违反男女平等原则。况且，又不是绝对不允许女性死刑犯实现其生育权。随着现代科技的发展，在不违背法律的前提下，女性死刑犯虽然不能通过人工授精的方式实现其生育权，但可以通过捐出自己卵子，培育试管婴儿的方法，借用其他女性的子宫，帮助其实现作母亲的愿望。
四、死刑犯生育权实现的途径。
虽然我国法律没有规定剥夺死刑犯生育权的相关条文，但是他们不拥有生育的权利能力。由于死刑犯是未决犯，被羁押于看守所内，按照看守所条例，对未决犯实行高度的人身控制。受到24小时的看守，会客和探视也受到了严格的限制，这就使他们的生育行为能力受到限制。在现行相关法律规定下，死刑犯不能像成年的自然人一样享有生育的行为能力，死刑犯的生育权实现要依人类辅助生殖技术才能得以实现。
（一）男性死刑犯生育权实现的途径。
目前国内尚无禁止男死刑犯使用丈夫精液人工授精技术来使其妻子怀孕的法律规范，所以在遵循实施人类辅助生殖技术应遵循的原则和有关规范的前提下，对于男性死刑犯，其妻子可以通过申请丈夫精液人工授精技术来实现其生育权。实施该人工授精技术必须坚持申请在先原则。同时，该申请权只赋予男性死刑犯及其妻子（对于未婚死刑犯，该申请只能由其自己提出），禁止其他第三人行使申请权，以免损害当事人自愿原则[4]91，并且，该项技术的使用不得侵害女性的合法权益。另外，该项技术的实施要在经过批准开展丈夫精液人工授精技术的医疗机构进行。
（二）女性死刑犯生育权实现的途径。
和男性死刑犯一样被依法剥夺人身自由的女性死刑犯，却不能用怀孕的方式来实现其生育权。否则，女死刑犯则依据我国《》第49条规定的“审判时怀孕的妇女不适用死刑”来规避法律制裁。那么，在现行法律的规定下，女性死刑犯只能通过捐出自己的卵子，通过试管婴儿的培育方法，借用其他女性的子宫，帮助其实现生育权。虽然对于代理怀孕从现行法律规范来看，也同样没有禁止性的规定，但是这种代孕行为会产生很多和社会道德问题。这也是为何与男性死刑犯相比，女性死刑犯实现生育权的途径相当困难。
赋予公民各项人的权利，包括生育权，也理所应当的包括死刑犯的生育权。死刑犯在被剥夺生命之前，或者说被执行死刑前，他仍然是完整意义上的中国公民，虽然被剥夺了权利以及自由权，但是他的其他民事权利，比如人格、尊严、以及生育权并不能因此而受到侵犯。我们有理由相信，随着以人为本思想的提出和深入，法治的现代化以及人权观念的深入，死刑犯的生育权这块法律漏洞必将得到良好的解决。
毕竟法治文明要求我们尊重任何人的人格尊严，死刑犯也是人，他的人格与尊严同样也不容漠视。
参考文献：
[1]尹田。论一般人格权[J].西北政法学院学报，2002,（04）：23.
[2]寇学军。关于死刑犯生育权问题研究[J].河北法学，2003,（05）：61.
[3]朱建忠。论罪犯的生育权[J].山西高等学校社会科学学报，2002,（11）：74.
[4]孙科峰。再论“死刑犯”有无生育权[J].宜宾学院学报，2003,（05）：91
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