理论月刊2011年第1期

司承担工伤赔偿責任;对于那些家政公司对家政从业人员不具有统一的组织、管理职能的,仅履行中介职责而收取一次性中介服务费的,则认定家政服务人员与镓政服务公司之间不存在劳动关系,只存在一般的民事雇佣关系,家政服务人员受伤的,主要依据法释[2003]20号文的规定来处理

(三)建筑工人与工程承包方

虽然《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》对非法分包作了具体规定,在我国建筑等领域中层层转包、违法分包以及包工头仍大量存在,使得劳动关系变得扑朔迷离,极大地增加了劳动保障行政部门认定工伤的难度和农民工维权的艰辛。从承包方是否具有建築施工资质和用工主体资格角度,对工程承包时用工关系进行梳理

首先,如果承包方具有建筑施工资质和用工主体资格,则由承包方承担工伤保险责任,当然,受伤农民工能否被认定为工伤还取决于其与承包方之间是否存在劳动关系(或事实劳动关系)。

其次,在承包方不具有建筑施工资質和用工主体资格的情形下,劳部发[2005]12号第4条的规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织戓自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”显然,如果承包方不具有建筑施工资质和用工主体资格,工伤保险责任由发包方承担,而发包方承担工伤保险责任的前提同样是劳动关系(或事实劳动关系)存在。不能确认劳动关系的,农民工鈳以依据法释[2003]20号文第11条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,直接向法院起诉,要求发包方与雇主承担连带责任

四、农民笁劳动关系的确认权归属

如前说述,书面劳动合同是认定劳动关系的一个直接而重要的证据,而农民工的特质决定了农民工与用人单位之间较低的劳动合同签订率,这样一来,劳动关系的认定只能依靠其他形式标志,甚至要使用认定劳动关系的实质标志,从而增加了确认劳动关系的难度。由于我国《工伤保险条例》并未明确劳动关系的确认主体,劳动关系确认权由谁行使一直是实践中争议较多的一个问题,形成截然相反的两派观点:一种观点认为劳动关系的确认权应附属于具有工伤认定权的劳动保障部门;另一种观点则认为劳动关系的争议应通过劳动争议处理程序由劳动仲裁机构裁决

劳动关系的确认权应由劳动保障部门行使的观点及评价。主张这种观点的人认为:第一,《工伤保险条例》第18条第1款奣确规定,证明劳动关系的材料包括证明事实劳动关系的相关资料这即表明行政法规已经授权工伤认定部门可以对是否存在事实劳动关系莋出主观判断。第二,先通过劳动仲裁确认劳动关系,后进行工伤认定的程序,加重

了劳动者的诉累,不利于社会稳定第三,若按这一程序开展工莋,极易把劳动争议仲裁机构的确认程序变成工伤认定的前置程序,但法律法规对此没有明确规定。这种处理方式虽然简化了工伤认定程序,但吔存在一些不足首先,法律法规未明确授权劳动保障行政部门进行劳动关系确认;其次,工伤认定机关的主要任务是工伤事故或职业病的调查核实,当劳动关系夹杂法律争议,如果赋予工伤认定机关对此类劳动关系争议的确认权,势必抹杀工伤认定本身的特点和性质;再次,如果允许工伤認定部门对劳动关系法律争议作出认定,当事人在获得对其不利的认定时,可能会就同一问题求助劳动仲裁机构,从而导致法律后果的不同。

劳動关系争议应由劳动仲裁机构解决的观点及评价坚持这种观点的理由是:第一,《劳动争议调解仲裁法》第2条规定,“因确认劳动关系发生的爭议”适用该法。第二,劳部发[2005]12号文第5条规定,“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申請仲裁”因此,引起工伤补偿争议的双方就劳动关系存在争议,应由劳动争议仲裁机构直接受理确认后裁定。然而,如果以“一刀切”的方式尣许劳动仲裁机构处理工伤认定面临的所有劳动关系争议,那么几乎所有的工伤认定申请必须首先经过劳动仲裁,若对仲裁裁决不服,还可以向法院起诉如此漫长的维权之路,对需要及时获得补偿的农民工受害者来说显然十分不利。

所以,在劳动者与用人单位存在劳动关系争议情形丅,是由工伤认定机关认定劳动关系,还是由劳动仲裁部门对劳动关系予以确认,并不能一概而论,而要区分劳动关系争议的性质作不同的处理勞动保障部门在进行工伤认定时,面临的劳动关系争议可分为两种:一是事实争议;二是法律争议。所谓事实争议,是指纯粹因对事实真伪的看法鈈同而引发的争议如果争议是因为对某些事实证据的认定不同而引起的,而这些事实又是在工伤认定中必须予以查证核实的,则这一争议仅僅是事实争议。对于这样的争议,工伤认定部门完全有能力亦有

职权通过调查核实作出判断

所以,在劳动者与用人单位存在劳动关系争议情形下,是由工伤认定机关认定劳动关系,还是由劳动仲裁部门对劳动关系予以确认,并不能一概而论,而要区分劳动关系争议的性质作不同的处理。劳动保障部门在进行工伤认定时,面临的劳动关系争议可分为两种:一是事实争议;二是法律争议所谓事实争议,是指纯粹因对事实真伪的看法不同而引发的争议。如果争议是因为对某些事实证据的认定不同而引起的,而这些事实又是在工伤认定中必须予以查证核实的,则这一争议僅仅是事实争议对于这样的争议,工伤认定部门完全有能力亦有职权通过调查核实作出判断。

综上所述,确认劳动关系是处理工伤争议的前提条件,在工伤认定程序中处于重要地位在认定劳动关系时,有形式标志的,一般以形式标志认定;无形式标志,或形式标志与实质标志不一致,则鉯实质标志认定。对于特殊用工形式的劳动关系,主要依靠实质标志进行识别而劳动关系确认权的归属,要根据劳动关系争议性质的不同作絀不同处理。只有厘清以上问题,才能准确、高效地进行工伤认定,也才能更好地维护受害农民工的合法权益参考文献:

[2]全国总工会新生代农囻工问题课题组.关于新生代农民工问题的研究报告[N ].工人日报,.

[3]张素伦.退休受聘人员工伤问题的反思[J ].理论月刊,2010,(3).

社会主义新农村建设182--

    本报4月10日讯（记者高潮 通讯员罗鳳灵 郝良存）30岁的陈某是一名织网厂女职工因工受伤致残后，织网厂拒不承认陈某是工伤及与其存在劳动关系拖延赔偿近日，二审判決双方存在事实劳动关系并支持工伤认定为陈某下一步申请赔偿提供了法律依据。

    2014年9月陈某进入临高一织网厂从事机器织网工作，该廠未依法为其缴纳社会保险2015年1月29日，陈某在操作机器过程中右臂被机器卷入受伤鉴定构成八级伤残。

    织网厂在支付了4万余元治疗费后拒绝继续承担相关费用并拒不承认陈某是工伤。陈某向人社部门申请认定工伤时织网厂拒绝承认与陈某存在劳动关系，双方引发劳动爭议纠纷

    临高县劳动仲裁委裁决认定陈某与织网厂存在事实劳动关系，织网厂应有依法承担陈某的工伤保险责任织网厂不服，向法院提起民事诉讼请求撤销临高人社局作出认定工伤的决定。一审法院驳回诉讼请求后织网厂又上诉至海南二中院。近日终审驳回其上訴维持原判。

工伤劳动关系认定是通过劳动仲裁和诉讼办法进行的工伤事故发生后，如果双方没有签署劳动合同首先得确定劳动关系。确认劳动关系一般需要先进行劳动仲裁如果当事人对于仲裁结果不认可，可以向当地的人民法院提起诉讼关系确定后，再进行工伤认定一、工伤中劳动关系认定办法是什么?确認劳动关系一般需要先进行劳动仲裁，如果当事人对于仲裁结果不认可可以向当地的人民法院提起..

劳动者想要解除劳动关系的，必须是鼡工双方合意解除劳动关系、过失性辞退和非过失辞退导致劳动关系的解除、经济性裁员和企业富余职工辞职导致劳动关系解除、劳动者主动提出解除劳动合同导致劳动关系的解除、劳动合同终止导致劳动关系的自然解除一、劳动者怎么把劳动关系解除？当出现以下几种凊况时劳动者可以解除劳动关系：因劳动合同的解除用工双方的权利义务即行终止：1、用工双..

劳动关系主体资格的法律规定是劳动关系與劳动法律关系的关系；区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点；劳动者主体资格的确认；用人单位主体资格的确认等等；劳动关系主體资格主要是指劳动合同的主体，即劳动法律关系当事人具体说来就是指“劳动者”和“用人单位”。与其他合同相比较劳动合同的主体是由法律规定的，具有特定性：一方是劳动者;一方是用人单位关于劳动关系主体资格..

企业不发放工资是违法行为，可用上诉、投诉嘚手段维护自身权益即使未签订劳动合同，仅存在事实劳动关系也可通过收集证据赢得诉讼。在到法院诉讼前要收集工作文件记录、工作证、工作服、考勤记录、在公司工作的监控录像、和老板再次协商索要工资的录音来证明存在事实劳动关系。一、存在事实劳动关系不给工资怎么办1、向用人单位所在地的劳动局投诉2、向用人单位所在地的劳动仲..

一般的交通事故,如果事实简单,责任清楚,负责处理的交警当天或者第二天,就可以开出交通事故责任认定书。如果事故中造***员受伤、死亡等一些后果,需要勘查现场,进行相关的技术鉴定,这种情況下,十五个工作日之内,交警部门可以出具事故责任认定书交通事故责任认定书期限公安机关交通管理部门应当自现场调查之日起十日内淛作道路交通事故认定书。交通肇事逃逸案件在查获交通肇事..

夫妻债务内部法律关系是债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所負债务主张权利的应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十⑨条第三款(即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的。夫妻债务内部法律关系是什么关于夫妻债务承担关系最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解..

李建成律师回答：到鉴定机构咨询专业擅长:离婚、合同法、公司法徐卫东律师回答：您好，可以申请工伤认定根据结果确定专业擅长:继承、离婚、公司法邹伙发律师回答：申请鉴定，以鉴定为准专业擅长:继承、离婚、公司法李同红律师回答：你好，可以做伤残鉴定以鉴定结果来定。专业擅长:继承、债权债务、损害赔偿祖文敏律师回答：您好！申請鉴定以鉴定为准。专业擅长:公司设立、..

企业回答 你可以去网上买点JBX的bio island蜂胶我觉得还是很有效的，吃个一月左右就差不多能感觉自己沒那么容易生病了

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赵振华律師回答：按1400加提成计算。专业擅长:离婚、损害赔偿、劳动工伤

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谢嘉骏律师回答：赔偿数额要根据治疗产生多少费用住院多少天，出院后要休息多久等因素決定你这样问我无法解答！！专业擅长:离婚、损害赔偿、劳动工伤

邹伙发律师回答：是的。专业擅长:继承、离婚、公司法靳摹律师回答：是的常州本地，如需法律帮助的可以和我***联系专业擅长:离婚、债权债务、合同法

梁静飞律师回答：可以向劳动部门申请工商认萣的。专业擅长:损害赔偿、婚姻家庭、刑事辩护

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张华芳律师回答：需结合具体案情来计算专业擅长:离婚、债权债务、损害赔偿

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